保险法的认识论文(推荐13篇)

保险法的认识论文 第1篇

早在1902年，《钦定京师大学堂章程》就已经出现了“保险”的课程设置。《钦定京师大学堂章程》规定，京师大学堂仕学馆开设十一项课程门目：算学、博物、物理、外国文、舆地、史学、掌故、理财学、交涉学、法律学、政治学。其中，“理财学”相当于今天的“经济学”，其课程安排涉及三个学年：第一年开设理财学通论，每周4学时；第二年开设国税、公产、理财学史，每周4学时；第三年开设银行、保险、统计学，每周4学时。而且，对于“不习外国文者”，规定“于理财、交涉、法律、政治四门各加课一小时”，亦即有部分学生的“理财学”课程是每周5学时。这是北京大学史料中有关保险课程的最早记载。

1904年，《奏定大学堂章程》规定京师大学堂设立银行及保险学门。当时，大学堂设八个分科大学（注：“分科大学”相当于今天大学下设的“学院”）：经学科大学、政法科大学、文学科大学、医科大学、格致科大学、农科大学、工科大学、商科大学。其中，在商科大学之下，设有银行及保险学门（注：“门”相当于今天大学学院下设的“系”）、贸易及贩运学门、关税学门。根据当时的课程安排，在银行及保险学门的主课中，有一门课程是“保险业要义”，它是所有课程中对学时要求最多的三门课程（注：这三门课程是外国语、银行业要义、保险业要义）之一：第一年每周3学时，第二年每周4学时，第三年每周2学时，三年共18学时。从学时要求看，“保险业要义”这一门课程相当于今天大学里六门课程的容量。

1909-1910年间，京师大学堂分科大学筹办工作紧锣密鼓，1910年3月31日，京师大学堂分科大学举行开学典礼。不过，鉴于师资和经费限制，《奏定大学堂章程》原定的八科46门的宏大计划被迫大幅缩减为七科13门，它们分别是：经科大学（毛诗学门、周礼学门、春秋左传学门）、法政科大学（法律门、政治门）、文科大学（中国文学门、外国文学门）、格致科大学（化学门、地质学门）、农科大学（农学门）、工科大学（土木工学门、采矿及冶金学门）、商科大学（银行保险学门）。商科大学原计划开设三门，大幅缩减之后，银行保险学门成为仅存的硕果。

关于这一筹办和开学过程，北京大学史料有较为详细的记载。1909年《学部奏筹办分科大学情形折》记载，“除医科，须俟监督屈永秋到堂，再行妥筹办理，计经科、法政科、文科、格致科、农科、工科、商科，分门择要先设”。1909年《学部奏筹办京师分科大学并现办大概情形折》记载，“商科原分三门，现拟先设银行保险学一门”。1910年《学部奏分科大学开学日期片》记载，“京师分科大学，迭经臣部商同大学堂总监督刘廷琛筹划开办事宜。…… 现在中外各科教员均已到堂，应行升学各生，业经详加考验，分别录取。兹定于本月二十一日行开学礼”。经查，该“本月二十一日”为当年农历二月二十一日，即公历1910年3月31日。

1912年，保险学成为一门独立学科。据1912年《民国元年所订之大学制及其学科》记载，大学商科共设六门：银行学门、保险学门、外国贸易学门、领事学门、税关仓库学门、交通学门。1913年民国政府教育部《大学规程令》对此亦作同样规定。有学者认为，从学科设置看，商科专业比清末多了三门，保险学从银行保险学中独立出来，成为单独一门，这不仅意味着保险学本身的发展，也反映了民国初年保险业的兴盛以及对专业人才的需求[ 张亚光，2011：《中国近代金融学教育考探》，《贵州财经学院学报》，2011年第1期。]。

当时，保险学门的课程包括：经济原论、商业数学、商业地理、商业簿记学、商业各论、财政原论、商业史、商品学、商业通论、商业经济学、保险通论、生命保险、损害保险、决疑数学、应用统计学、商业政策、统计学、民法概论、商法、破产法、国际公法、国际私法、会计学、英语、第二外国语、实地研究。其中，“保险通论”相当于今天大学课程里的“保险学原理”，“生命保险”相当于“人寿保险”，“损害保险”相当于“财产保险”。

不仅保险学门开设保险课程，经济学门也开设“保险学”课程。1912年《民国元年所订之大学制及其学科》和1913年民国政府教育部《大学规程令》均规定，大学法科之经济学门开设“保险学”课程。据《国立北京大学学科课程一览》记载，1919-1920年度，北京大学经济学系本科课程设有一门“保险学”，主讲教师为马寅初教授（注：马寅初曾在北京大学担任经济学教授，并于1919年出任北大第一任教务长，1951年任北京大学校长）。据1922年《国立北京大学职员录》记载，经济系教授马寅初讲授银行论、货币论、保险学、国际金融论等课程。

除了保险学门和经济学门，法律学门和政治学门也开设过与保险有关的课程。据《政治学系课程沿革说明书》记载，1917-1918年度，北京大学法科之政治学门开设“保险统计算学”课程。1918年《国立北京大学廿周年纪念册》记载，北京大学法科研究所法律门设有“保险法”这一研究科目，担任教员是左德敏教授。《法学院法律学系课程一览》和《法学院政治学系课程一览》记载，1935-1936年度，北京大学法学院的法律学系和政治学系均开设“保险法”课程，主讲教师均为戴修瓒教授。

保险法的认识论文 第2篇

论文摘要：保险学课程是一门实务性很强的应用课程，案例教学是保险学讲授的重要手段之一，正确运用案例教学法能够大大提高教学效果。在教学中，选择恰当的案例是保证教学效果的基础和前提，保险学案例的选择应当具有针对性、代表性、生动性、时效性和导向性。从教学实践来看，案例教学的效果取决于教学准备、教学方式、教学讨论、教学总结这一系列重要环节。

案例教学是通过对案例的分析、讨论和讲解，使学生掌握相关知识、理论和技能的教学方法和过程。在案例教学中，既可以通过分析、比较各种各样的案例，从中抽象出某些一般性的结论或原理，也可以让学生通过自己的思考来拓宽视野，丰富自己的知识。《保险学》是金融专业开设的一门专业基础课，同时，它也是一门理论与实践结合紧密的课程，相应的实践性教学主要是案例教学。从笔者的教学实践来看，案例教学是保险学讲授的重要手段之一，正确运用案例教学法能够大大提高教学效果。

一、案例教学在保险学教学中的必要性

保险学课程主要介绍基本的保险理论、保险合同的基本原则以及保险公司的经营管理方法等内容，其专业术语和基本原理比较繁杂，而且是一门实务性很强的应用课程。虽然保险与社会生活的关系非常密切，但对于在校学生而言，保险学中的一些基本概念是非常抽象的，如果在授课过程中仅凭教师课堂上进行理论讲解，学生往往不能充分理解这些概念，更谈不上能够将保险理论与实践相结合。

案例教学把学生关心的现实问题拿到课堂上来，并让学生亲自参加讨论和分析，还有助于提高学生的学习兴趣，激发学生的学习主动性。比如，在讲到近因原则时，如何在众多的原因中判定近因在理论上是非常枯燥的实务问题。笔者在近因原则教学中，有意识地增加了许多案例，让学生充分体会到这一原则在实践中的指导意义。再比如，讲人身保险的有关内容时，给学生提供一些涉及其自身利益的案例，比如人身意外伤害险案例、健康保险案例等，学生的学习兴趣变得浓厚了，课堂气氛也活跃了。

案例教学法可以促进教与学的双向交流，增强师生之间的互动。传统的教学方式以教师为主体，不利于师生的交流，达不到预期的教学效果。而在案例教学中，学生分析、老师点评的方式使学生之间的交流增加，学生可以充分表达自己的见解，并能得到教师的及时指导；另外，教师通过学生提出的观点可以发现教学中需要改进的地方，从而在今后的教学中制订更为细致的授课方案和计划。

案例教学有助于培养学生分析问题和解决问题的能力。在案例教学中，教师引导学生去思考相关的原理，并引导学生运用所学的理论知识来分析和解决案例中的实际问题，学生有了自己思考和倾听他人意见的机会，思维和判断能力在案例分析和讨论中逐步得到提高。通过对实际问题的分析，学生可以锻炼自己分析问题和解决问题的能力。

总之，在讲解保险学基本原理或内容时，结合案例分析，通过对各类典型案例的分析和讲解，不仅能够帮助学生巩固保险学的基本原理，加深对基础理论、专业理论的掌握，强化理论与实践的结合运用，而且还能激发学生的学习兴趣，培养学生的思维能力以及分析问题和解决问题的能力。因此，在保险学教学中应当加大案例教学的比重，以提高教学效果。

二、保险学教学中的案例选择

1.案例应当具有针对性。教师首先应当根据教学内容，精心选择案例，巧妙设计问题。案例一定要和所要教学的术语、原理或内容紧密相关，有利于学生更直接有效地理解和巩固教学内容。例如，在讲解“保险利益”这个概念的时候，案例应当直接与之相联系，并能让学生区分“保险利益”和“保险金”这两个概念。案例的针对性还表现在案例应当直接与所要讲授的知识点相联系，而不宜涉及过多的知识点，否则会扰乱学生的注意力，造成思维上的混乱。

2.案例应当具有代表性。案例应当能代表某一种社会现象，具有同类案例的共性；或者对于案例所提出的问题，学生存有不同的观点，而这些观点往往代表一部分人的观念和看法。一个恰当的案例，不仅应当有利于学生理解课堂教学内容，还应当引导学生去思考和分析现实当中的类似问题，达到理论与实践的结合。案例的结论在很多情况下是开放性的，这样能够引发学生在课下做更深刻的思考。

3.案例应当具有生动性。案例应当来源于现实生活中与大学生联系紧密的一些案例，以便开展深入的讨论。比如，在讲解人身保险时，可选择与大学生人身风险相关的案例，引导学生了解人身保险的各个种类；再比如，在讲授保险合同的内容时，引导学生分别从自身和保险公司两种角度展开讨论，有助于学生全方位学习和理解保险合同的主体、客体以及保险条款等诸多细节内容。

4.案例应当具有时效性。在保险学教材或案例汇编资料中都给出了保险课程的很多案例，但由于更新速度较慢，很多案例缺乏时效性，甚至得出的结论也存在问题。自2009年10月1日起，中国施行修订之后的新《保险法》，相比于原《保险法》，新《保险法》在很多方面都有大的修订。比如，人身保险合同的受益人和被保险人往往不是同一人，在某些特定情形下，二者的利益不无冲突。如果受益人谋求个人私利，故意造成被保险人死亡伤残或者疾病，保险公司该不该赔？原有《保险法》规定，此类情况下保险公司不承担赔付责任。这对于无辜的被保险人显然有失公平。新《保险法》进行修改完善，规定此种情形下，实施非法行为的受益人丧失受益权，但保险公司不因此免除保险责任，被保险人的利益仍然受到保护。如果教师在案例教学中，简单地借用以前的案例，又没有根据新《保险法》对原有的分析结论作出解释或补充，很容易误导学生。

5.案例应当具有导向性。中国保险市场主体的无序竞争仍然较严重，国民的保险意识也还不强，关于保险的各种纠纷大量存在。在案例教学中，一些老师往往选择反面案例进行分析和讲解。从帮助学生理解的角度来说，这无可厚非，然而，过多地采用反面案例很容易产生负面的影响。事实上，中国保险业由于起步较晚，保险公司的经营管理还有待进一步规范，保险业的诚信建设也需要进一步加强，再加上社会公众对保险的认知比较欠缺，很多人对于保险还存在偏见甚至是反感。在案例教学中，反面案例在一定程度上会使学生对保险业形成根深蒂固的成见，进而影响学生对保险业的认识和学习的积极性。在案例教学中，教师应当把正面案例与反面案例有机地结合起来，既要帮助学生理解保险学的基本原理，还要对学生进行积极的正面引导，帮助他们理解保险的本质。

三、案例教学组织与实施的应用心得

1．教学准备。教师在教学前的充分准备是案例教学必不可少的环节。在教学之前，教师应当对于教学案例的内容以及案例所涉及到的理论知识点有充分的把握，对保险实务的发展变化和相关法律法规的更新有充分的了解。除此之外，教师还要指导学生做好课前准备工作。对于信息量丰富或者比较复杂的案例，教师应把选择好的案例在课前发给每一个学生，要求他们熟悉案例内容，并结合案例进行分析，归纳发言要点，为教学讨论做好铺垫。

2．教学方式。对于保险学课程，教师应当强调理论教学与案例教学的有机结合。强调案例教学，并不意味着放松理论教学。在教学方式上，理论教学与案例教学相辅相成，缺一不可。案例教学有利于加深对理论教学内容的理解，重在突出教学的目的与应用，而理论教学是案例教学的基础和前提，不掌握理论就无法开展案例教学。保险学课程必须要先掌握一些基本的理论、概念和方法，然后才能进行实务性的学习。例如在讲述保险的基本原则时，案例中必然会涉及到保险利益、近因、推定全损等基本概念，如果学生对这些概念都不理解，教师很难组织案例分析。

3.教学讨论。案例教学的实质是开放、互动，强调学生的高度参与。引导和组织学生进行讨论是保证案例教学效果的关键环节。教师应当把更多的时间和机会留给学生，讨论主要在学生中进行，但教师绝不是旁观者，教师始终应当发挥主导作用。第一，教师可以通过启发式提问引导学生积极参与讨论。教师所提的问题要围绕教学内容，做到少而精。问题过于宽泛则学生的讨论比较散乱，不利于教师对课堂教学的控制，也不利于学生对教学重点和难点知识的掌握。考虑到不同的学生对教学内容的理解和接受能力不同，案例提问还要有层次性，由易到难，逐渐深入。第二，教师和学生要形成一种良性的互动关系，营造良好的课堂讨论气氛。教师要鼓励学生自主思考，积极引导学生对案例进行讨论，并结合分组讨论、角色模拟等形式调动学生参与的积极性。例如，在结合一些案例讲解保险双方当事人的权利和义务时，就可以采用角色模拟的形式。第三，教师应给学生更多的自由发挥的空间，允许他们发表不同的意见和看法。开放式的讨论更有利于学生对理论知识的掌握，而且可以进一步提高学生的创造性思维和开放性思维。第四，教师应当通过各种巧妙的提问，引导学生围绕中心问题进行讨论，力保讨论沿预期的方向进行。在教学中，教师应当及时对学生的讨论进行点评，解答学生提出的疑点问题，并对讨论中暴露出的问题及时修正，把讨论引导到正确认识的轨道上来。对于学生争论较大的问题，即使是一些社会敏感问题，教师也应认真分析，不能避重就轻，更不能不回答。第五，教师要把学生从对案例本身的讨论引导到对一般性问题的讨论，并归纳出一般性的理论观点或结论，以提高学生分析问题和解决问题的能力。

4.教学总结。讨论结束后，教师应及时总结要点。阐明案例分析讨论中所运用的理论知识，总结讨论的重点、难点和疑点，在此基础上指出需要进一步深入思考的问题。为了获得更好的教学效果，教师还应要求学生完成一份书面的案例分析报告，通过重新审视案例的讨论过程和解决方案，学生对于课堂的教学内容能够加深理解。教师自身也应当总结本次讨论的成功之处和不足之处，以便在以后的教学中进一步改进和完善。

参考文献：

[1]何宏庆.保险学案例教学模式初探[j].保险职业学院学报，2010，(1).

[2]严继莹.保险学案例教学若干问题的思考[j].吉林省教育学院学报，2009，(1).

保险法的认识论文 第3篇

第三者责任险(以下简称三者险),是指被保险人或其允许的驾驶人员在适用保险车辆过程中发生意外事故,致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁,依法应当由被保险人承担的经济责任,保险公司负责赔偿。

随着三者险普及率的提高,由三者险引发的纠纷也就此不断增加。以笔者供职的基层法院为例,仅2013年上半年就受理了涉及三者险的保险合同纠纷27件,已占半年度受理保险案件总数的,比去年同期上升了。

而江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》的出台,使得以往在司法实务中较易引发争议的问题,都有了相对明确的裁判标准。但是,随着纷繁复杂的案情变化,三者险案件的争议焦点已不仅仅局限于“第三者”的定位问题。

比如:在笔者审理的一起保险合同纠纷中,原被告双方对于三者险合同中约定的“被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产”不予理赔的免责条款就发生了争议。原告认为:“虽然,保险公司已对该免责条款履行了说明义务;但在事故发生前,第三者的身份并不确定。因为受害者系被保险人的配偶,就此免除保险公司的赔偿义务,是对被保险人主要权利的排除,有失合同的公平性。因此,该免责条款属霸王条款,不应生效。”但被告认为:“保险公司设立该条款的初衷在于免除道德风险,防止骗保情况的发生;且保险公司已经履行了说明义务。因此,该条款应当然有效。”

因为,原被告双方对于免责条款说明义务的履行都已明确;因此,该免责条款是否生效,实际已转变为“以配偶关系为免责事由”的这一条款内容的合法性问题。

二、审查免责条款合法性的出发点

不可否认的是,在通常情况下,法院在审理保险合同纠纷时,往往倾向于保护相对弱者的一方即被保险人(投保人),以平衡其与相对强势的保险公司之间的地位差,显示司法的公平性。因而,法院在审查免责条款的合法性时,都较为“严苛”;这也导致一些确实“不法”的免责条款在司法实务中遭到法院的否定。另一方面,被保险人也开始利用这一特殊情势,在庭审中,屡屡以“霸王条款”之名否定双方已定的合约。

但笔者以为:保险追根溯源还是人类抵御自然灾害和意外事故的共同行为,因此,作为唇齿相依关系的保险公司与投保人、被保险人都应共同遵守诚实信用的原则;以实现保险的最终目的。

(一)尊重保险合同的约定

从保险制度的特征以及现代社会的经济合理性看,保险合同的格式化条款有其存在的必要性。法院并不能因为保险合同的格式条款,而当然否定其合法性。因为,保险合同中需要平衡的利益主体已远远超越了合同双方当事人的范畴,直接将公共利益包括在内。[1]

而三者险作为商业险,其设定的本意就与交强险有着质的区别。作为强制责任保险性质的交强险,其设立的宗旨侧重于对受害者的保护,确保受害者获得保障,“没有理由让受害人从承保人处获取的权利取决于被保险人的行为是故意还是过失的。”[2]基于交强险的强制性与基础性,扩大其保险的覆盖面,交强险的保险范围当然要比商业险宽泛的多。

相较而言,商业险则是平等主体之间的财产关系,理当贯彻私法自治原则,当事人可以自主决定是否订立保险合同,以及订立何种保险合同。[3]作为体现合同自由原则的商业保险合同,理论上,当事人可以选择投保或不投保,保险公司可以选择承保或不承保,并在不违反法律禁止性规定的前提下,设定免除自身风险的条款和繁杂的理赔程序。因为“三者险”设定的本意就是填补被保险人对第三人赔偿责任的损失,而不是将所有的风险转嫁给保险公司,被保险人完全不受损失。

同时,作为经营性企业的保险公司,其设立带有一定的社会性意义:通过经济补偿和社会保障维护社会安定,因而天然的需要承担部分社会责任。但我们并不能就此完全否定保险公司作为企业的营利性本质。[4]令其过多的负担社会性责任,压榨其利润空间,反而可能导致其退出保险市场,造成两败俱伤的后果。

此外,保险公司的保险条款均经过_的审核或备案,对于高度专业化的金融监管行为,司法不宜过度涉入。因此,法院在审查三者险免责条款的出发点之一就是要尽量尊重保险合同本身的约定,以维护保险市场的稳定与金融自由。

(二)适当保护被保险人(投保人)

正如江朝国先生所说:“绝大多数之共同条款使用人皆未能把持超然之地位,唯以契约自由之美名,利用其丰富之经验及可使用之人力制定出只保护自己之条约。”[5]因此,在尊重合同约定的同时,我们也必须正视:保险公司与被保险人(投保人)之间的专业知识差、信息差。知识与信息结构的不完整、不对称,成为了保险公司强势地位的优势所在。因而,法院在不违反保险法律法规规定的情况下;比如:条款约定内容模糊或发生歧义时,法院就应适当倾斜于保护被保险人(投保人)的利益,做出有利于被保险人(投保人)一方的解释;借此平衡双方的地位差,尽力克服格式条款的弊端,刺激保险市场的良性发展。

三、配偶关系的特殊性

关于“被保险人家庭成员不予理赔”的条款并非某家保险公司的特别约定,而是以_的基本条款为蓝本,通行于整个保险行业的惯例,甚至是国际惯例。该条款的本意是为了避免被保险人为了骗取保金,而与其家庭成员相互串通,故意导致交通事故的发生。因此,为了防范一定的道德风险,保险公司将“被保险人的家庭成员”排除在三者险的赔偿范围之内。

但在法学界,一些学者对此持不同的观点。有的学者认为:意外伤害保险毕竟属于任意险,并非每个被保险人的家庭成员都会投保。如果将被保险人的家庭成员排除在三者险之外,而加害人又无力为其医治,这些家属就会面临生命的危险,保险的人文关怀也无从体现。[6]

而笔者的观点是:有必要对家庭成员的构成进一步细化,即配偶关系有着区别于其他亲属关系的特殊性。

(一)赔偿请求权的存在问题

依据《中华人 民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的规定,配偶之间只有因“重婚的,有配偶者与他人同居的,实施家庭暴力的,虐待、遗弃家庭成员”导致离婚的,无过错方才有权请求损害赔偿。因此,在交通事故中,倘若加害人与受害人之间存有配偶关系,则受害人是否能以侵权为由加害人,缺乏法律层面的依据。

同时,在伦理观念的影响下,在婚姻关系存续的期间,受害人也不可能向其配偶请求损害赔偿。因此,笔者认为:在侵权这一基础法律关系的层面,配偶之间就不享有损害赔偿请求权。

(二)财产混同的现实

无论是我国《婚姻法》的相关规定,还是社会现实中的普遍情形,在我国,配偶之间的财产大多处于混同的状况。因此,即使保险公司能够对配偶中的受害方进行赔付,从而获得向配偶另一方进行追偿的权利,则最终结果就是配偶中的加害方用配偶的共同财产赔偿给了配偶中的受害方。而这显然是没有实际意义的。

综上,笔者认为:无论是从道德风险的防范,还是从法律基础关系及权利实现等方面考虑;在保险公司已尽说明义务的前提下,应尊重保险合同本身的约定,确认在三者险中以配偶关系为免责事由是合法合理的。

注释:

[1]刘振.关于保险条款性质的重新界定及传统审判思维的相应调整——沿着与‘格式条款说’不同的思路展开[J].南京大学法律评论(春季号),2004:109.

[2] Clarke,MalcolmA,着.何美欢,吴志攀,等译.保险合同法[M].北京大学出版社,2002:664.

[3]谢文明.第三者责任险中交强险与商业性第三者险关系问题研究[D].湖南大学法律硕士学位论文,2008:4.

[4]张艺馨.保险公司营利性研究[D].吉林大学硕士学位论文,2011:6.

[5]江朝国.保险法基础理论[M].中国政法大学出版社,2002:38.

[6]应倩.论机动车第三者责任保险之“第三者”[J].法制与社会,2011(8):91.

参考文献:

[1]刘振.关于保险条款性质的重新界定及传统审判思维的相应调整——沿着与‘格式条款说’不同的思路展开[J].南京大学法律评论(春季号),2004:109.

[2] Clarke,MalcolmA,着.何美欢,吴志攀,等译.保险合同法[M].北京大学出版社,2002:664.

[3]谢文明.第三者责任险中交强险与商业性第三者险关系问题研究[D].湖南大学法律硕士学位论文,2008:4.

[4]张艺馨.保险公司营利性研究[D].吉林大学硕士学位论文,2011:6.

保险法的认识论文 第4篇

论文摘要： 诚实信用是市场经济的根本要求。而作为民法的基本原则的诚实信用原则，在保险法中有着更重要的意义。在保险法中诚实信用原则被称为为最大诚实信用原则。本文将对最大诚实信用原则在保险法中的重要性做一阐述。从现代保险经营原则来看，现代保险的经营是依据“大数法则”为基础开展的，在“大数法则”下，保险人所收缴的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金。此外，与普通商业合同相比，保险合同中的保险条款一般由保险人事先拟定或由管理机关制订，具有较强的专业性和技术性，这就要求保险人也要坚持最大诚信原则，在合同订立前应该主动向投保人说明保险合同条款内容，对于责任免除条款还要进行明确说明。因此，在这种交易下诚实信用的道德规范上升到法律规范就要比一般商业合同诚实信用的法律规范增加力度，即本文所谈的“最大诚信原则”。另一方面，保险人应该主动向投保人说明保险合同条款内容，对于责任免除条款还要进行明确说明。此外，投保人还必须履行危险增加的通知义务，以便让保险人可以根据危险程度的大小相应的修改保险费。本文还论述了最大诚信原则在理赔方面的三个体现，分析了最大诚信原则在我国保险法律制度中的具体体现。我国2009年新保险法新増第5条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”明确规定了诚实信用原则在保险法律体系中的核心地位。关键字： 民法 保险法 最大诚信原则 在民法中作为帝王原则的诚信原则不是一开始就规定在各国的民法典中的，它的确定经过了一个漫长的历史过程。早在罗马帝国时期，商品经济的发展就促进了债法的发展。 那时候的立法者就已经发现，无论法律和当事人之间的契约规定的多么严密，也很难把每一种情况都规定下来，只要当事人心存恶意，就能找到规避之法，因而不能把契约的完满履行寄托在契约条款上，只有当事人的诚实和善意，才是履行契约更可靠的保障。因此，罗马法便发展了诚信契约。在一般的诉讼中，审判人员无自由裁量权，只能依契约来审理案件，在诚信契约中，审判人员可根据当事人真实的意思对契约加以解释，根据公平原则对契约内容进行干预。由此可见，民法中诚信原则的两个方面即诚信要求和自由裁量权都渊源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼之中。 但是这只是不成文的规定，第一次把诚信原则规定在民法典的是1804年的《法国民法典》，该法典的1134条中规定了契约应以善意履行之，虽然这个条款在当时个人本位法律思想影响下只是当事人意思自治的补充，并没有太大的意义，但是还是包含了诚信原则。1863年的《撒克逊民法典》的858条明确规定“契约之履行，除依特约、法规外，应诚实信用”，这就明确地提出了诚实信用的概念。1896年基于社会本位法律思想知道而创制的《德国民法典》，将诚实信用原则推上了履行债务的基本原则的地位。该法典242条规定：债务人须应诚实信用，并照顾交易惯例，履行其给付。《瑞士民法典》第二条规定：无论何人行使权利履行义务，均应依诚实信用原则而为之。我国台湾地区的民法典第148条第2款规定行使权利履行义务，应依诚实信用方法，台湾的学者把这个原则称为帝王原则，万能条款。我国的《民法通则》和《合同法》顺应现代民法理论世界性的发展潮流，也把诚信原则作为民法的基本原则规定其中。 随着诚信原则的发展，它已经不再局限于民法范围之内，而扩大到民商法的各个领域，而更有甚者《保险法》将其极至化，发展为最大诚信原则。 一 、在保险领域遵循最大诚信原则的原因 在保险领域内，最大诚信原则最早体现在海上保险。英国早在《1906海上保险法》第十七条就规定：“海上保险合同为基于最大诚信合同，如果一方不格守诚信原则，另一方可以宣布合同无效。”为何诚实信用原则在保险合同中被上升为最大诚信原则呢？保险行为从法律的观点讲，是被保险人按照合同的约定向保险人交纳一定数量的保险费并渡让其忧患意识；保险人依约收缴保险费，并承诺在特定的条件下，这种忧患意识一旦变为现实时，给予相应的经济补偿或给付。由此看出，保险合同与普通商业合同的特点有着本质上的区别。将保险合同与一般商业合同的比较中，可以看出： 1、从本质上来看，保险合同的投保人在购买保险时，不是让作为卖方的保险人来转让代表一定对价的物质利益或其他非物质的精神享受，而是由保险人代被保险人承担其对可能发生的灾害所产生的忧患心理，使被保险人消除了在今后的一定时期内对保险标的遭受风险的或然性的忧患心理。而在一般商业合同下，买方所支付一定数量的钱款，卖 方则必须按合同约定转让商品。2、保险费的特殊性。从现代保险经营原则来看，现代保险的经营是依据“大数法则”为基础开展的，在“大数法则”下，保险人所收缴的保险费构成用于赔偿或给付的保险基金。无论从什么角度上讲，这个基金在剔除保险人用于经营的开支和可允许的微利外，虽然被保险人占有，但从保险的特点来看，也可以说这个基金是所有被保险人共有的，每个被保险人的利益是一致的，但这个基金如同公共财产一样，虽然利益是全体社会成员的，但任何一个人却不能随意去占有、使用、收益或处置，也不允许任何人随意破坏。同样，任何一个被保人的恶意行为所导致向保险人提出索赔的损害，其实质不是损害保险人的利益，而是通过破坏保险基金的稳定，直接影响了该项基金共有者——每—位被保险人的利益。相反，保险人在承诺方面也必须要真实地履行其合同要约，不得违反原意或犯不应有的疏忽。在现代商业保险的起源地——英国，法律很早就明确保险行为必须要严格遵循最大诚信原则。3、保险合同订立的前提条件与普通商业合同有所不同，保险人是否接受这种忧患意识的移转，首先要依赖于被保险人对与保险标的物相关的情况给予真实的告知；其次才是决定是否承保和计算其应交纳的保险费数量。因为近代保险事业是从海上保险发展而来，在海上保险中，保险双方签定合同时往往远离船舶和货物所在地，保险人对投保的船舶、货物一般不可能作实地勘察，仅凭投保人的叙述来决定是否予以承保和以什么条件承保，所以特别要求投保人诚信可靠，也就是说被保险人在要求保险时，必须向保险人尽量提供有关保险的各项资料，并严格遵守契约规定的条件，保证作为或不作为。而普通商业合同的成立只要合同条款被当事人双方同意接受即可。4、保险合同履行的环境条件与普通商业合同有所不同，在整个保险经营活动中保险标的始终控制在被保险人的手中，投保人对保险标的的价值和风险状况最为了解，保险人因为没有足够的人力、物力、时间对投保人、被保险人、保险标的进行详细的调查研究，保险经营活动要能正常进行，就要求投保人一方将保险标的在合同订立与履行过程中的情况如实的告诉保险人。而在普通商业合同这种情况就不存在了。此外，与普通商业合同相比，保险合同中的保险条款一般由保险人事先拟定或由管理机关制订，具有较强的专业性和技术性，这就要求保险人也坚持最大诚信原则，在合同订立前应该主动向投保人说明保险合同条款内容，对于责任免除条款还要进行明确说明。 由于上述几个特点，由于保险是在特定情况下进行的道德上的交易，如果仍然用普通商业交易的道德规范来约束合同当事人必然会出现诸多问题。—切违反国家和公共利益、违反合同当事人利益以及从趋利意识、自私心理和故意及疏忽而产生的行为后果都将视为未遵守保险项下的道德规则。国外经过多年的保险和法律实践，已经证明了最大诚信原则是保险赖以生存与活动的基础，我们不难看出整个保险合同活动过程中道德因素起了不可替代的作用。因此，诚实信用的道德规范上升到法律规范就要比一般商业合同诚实信用的法律规范增加力度，即本文所谈的“最大诚信原则”。 二、 最大诚信原则在保险关系中的体现 最大诚信原则实际上主要针对投保人而言，但理论上，该原则对保险人具有和被保险人同等的效力。从具体内容上看，最大诚信原则包括： 1、告知。一方面是指投保人把有关保险标的的重要事实如实地向保险人做口头或书面的陈述。所谓重要事实是指对保险人决定是否接受或以什么条件接受对某一危险起影响作用的事实。告知的方式往往是事实告知，即投保人应做到对保险人的询问如实回答。另一方面，保险人应该主动向投保人说明保险合同条款内容，对于责任免除条款还要进行明确说明。保险合同约定的条件满足后或保险事故发生后，保险人应按合同约定如实履行给付和赔偿义务。告知义务的违反通常的表现有四种：〔1〕漏报：投保人一方由于疏忽对某些事项未予申报；〔2〕误告：投保人一方因过失而申报不实；〔3〕隐瞒：投保人一方明知而有意不申报重要事实；〔4〕欺诈：投保人一方有意捏造事实，弄虚作假，故意对重要事实不做申报并有欺诈意图。 2、保证。保证是指被保险人在保险期限内对某种事项的作为或不作为，即被保险人应承诺做某事或不做某事。保证是保险人签发保险单或承担保险责任所需投保人或被保险人履行义务的条件，其目的在于控制 风险，确保保险标的及其周围环境处于良好的状态中。例如投保人投保了盗窃险，他应保证在家中安装防盗门。在大多数情况下，保证是以书面形式列入合同之内，即以条款形式附加在保险单上。这种形式的保证称之为明示保证。另一种保证称之为默示保证，是指习惯上认为被保险人应保证某一事项的作为或不作为。默示保证通常用于海上保险中，默示保证与明示保证具有相同的效力。 3、弃权与禁止反言。 指合同一方任意放弃其在保险合同中可以主张的某种权利，将来不得再向他方主张这种权利。无论保险人还是投保人，如果任意弃权可以主张的某种权利，将来都不能反悔。但从保险实践看，这一规定主要约束保险人。因为保险法上的弃权与禁止反言源于英美法系国家保险实务。为了救济被保险人在订立保险合同时难以对保险合同的条款完全知悉的不利地位，限制保险人利用违反条件或保证而拒绝承担保险责任的有利地位，英美法系国家的法院发展了有利于被保险人的弃权与禁止反言原则。值得注意的是弃权与禁止反言在人寿保险中有特殊的时间规定，规定保险方只能在合同订立之后一定时期内以被保险人告知不实或隐瞒为由解除合同，如果超过规定期限没有解除合同则视为保险人已经放弃这一权利。 从时间上看，最大诚信原则也始终存在于保险合同订立前和合同成立后乃至提起索赔的所有时间跨度内。在合同成立前，投保人有义务将有关保险标的的主要事实如实地向保险人做口头或书面的陈述而保险人也有义务主动向投保人说明保险合同条款内容，对于责任免除条款还要进行明确说明，也称之为先契约义务。而在合同成立后，投保人仍有义务维护保险标的安全义务。此外，投保人还必须履行危险增加的通知义务，以便让保险人可以根据危险程度的大小相应的修改保险费。这正是最大善意原则在保险合同中的最大体现。在索赔阶段，投保人依然有义务保证其所提出的赔偿数额，范围大小与实际发生的意外事故所造成的损失相一致，不得编造或故意制造事故来骗取保险赔偿。 三 、违反最大诚信原则的后果 对违反最大诚信原则的后果，大多数国家都把宣布合同无效或解除合同作为对未违约方的救济。日本商法典644条规定：“在订立保险契约时，投保人因恶意或重大过失不告知重大事实或就重大事实做不实告知时，保险人可以解除契约”。而根据英国《1906年海上保险法》18条和20条的规定被保险人未履行告知和如实陈述义务，保险人可以宣告合同无效。我国《保险法》16条，《海商法》223条规定投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，足以影响保险人是否承保或者提高保费的，保险人有权解除保险合同。但是对于解除合同的条件各国的立法又各有不同。按照德国保险契约法，只要投保人未按保险人的书面询问作如实陈述的，保险人就可以解除契约。而根据英国普通法判例Pan Atlantic案确立的原则来看宣布合同无效的前提是案件中的保险人因重要性的未告知或者误导而成立的合同。所谓的重要情况是指谨慎的保险人在评价风险时需要考虑的情况，会对谨慎的保险人的决策产生决定性的影响。主审该案的上议院大法官认为海上保险法有一默示要求，即只有重要性的陈述误导保险人订立合同，保险人才有权宣布合同无效。依据我国保险法，只要投保人隐瞒的事实足以影响保险人是否承保或者提高保费的，保险人就有权解除保险合同。1、投保人违反告知义务的法律后果。《保险法》第17条针对故意和过失，规定了不同的法律后果。投保人故意隐瞒事实，不如实履行告知义务，保险人有权解除合同，对解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任，且不退还保费；投保人因过失未履行如实告知义务的，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除，投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故发生有严重影响的，保险人对解除前发生的保险事故不承担赔偿或给付保险金的责任，但可以退还保险费。从上述规定中可以看出，《保险法》对投保人在故意和过失两种心态下违反如实告知义务的法律后果作了不同规定。因此，确认投保人违反义务的主观心态对确定其所应承当的法律后果非常重要。在实务中，这常成为引发纠纷的原因之一。2、保险人违反诚信原则的法律后果。〔1〕保险人在订立保险合同是没有向投保人明确说明合同中关于保险人责任免除条款的，该条款不产生效力；〔2〕保险公司在保险业务中隐瞒了与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人，被保险人或受益人，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，有金融监管部门对保险公司作出一万以上五万元以下的罚款；〔3〕保险公司承诺向投保人 、被保险人或受益人给以非法的保险费回扣或其它利益的，有金融监管部门责令改正，对保险公司处以一万以上五万元以下罚款。 四 、最大诚信原则在理赔方面的体现1、保险人与被保险人在理赔过程中对合同条款的理解产生歧义是应作出有利于被保险人的解释。 如上所述，保险合同是格式合同，是保险人单方拟定的，它更多地体现了保险人的利益，被保险人在合同中往往处于劣势，为维护双方当事人的利益平衡，法律应当对被保险人加以特殊保护。《保险法》第30条的规定正是体现了这一点，同时也符合民法的一般原则。 2、保险人应当积极协助被保险人在理赔过程中应当履行的义务，及时、主动地从事理赔工作。保险事故的发生，应当说是被保险人所不希望的，甚至可以说是一种灾难和不幸，给被保险人的人身、财产造成不同程度的损害。其不仅要面对突如其来的事故，还要按照法律规定在一定的时间内履行通知和理赔举证的义务，才能得到保险人相应的经济补偿。而大多数被保险人可能是第一次接触此类事件，其在理赔过程中不得要领的程度可想而知。因此，保险人作为保险专业服务机构，应当指导和协助被保险人进行一些理赔事宜，使其能够尽快地、充分地解决赔偿问题。而不应当在被保险人举证不足时一推而就，不予理睬。要知道，立法者确立诚实信用原则的目的在于维护当事人双方和社会的利益平衡，任何利用自己的优势来推卸自己的责任，以求赢得最大利益的行为只能一时而不能长久立足。 3、保险人应当本着实事求是的原则处理理赔工作。 保险合同的订立，目的是约束投保人（被保险人）和保险人的行为，权利的行使、义务的承担均有据可依，双方当事人应当严格依约履行。若投保人曾将被保险人以前的患病情况告知业务员，业务员出于何种原因未作记载不能归咎于投保人，而使被保险人的利益不能得到保证，承担其不应承担的损失。但事物的复杂性决定着每一项事物的产生都有其不同的背景，若投保人曾将被保险人以前的患病情况告知业务员，业务员出于何种原因未作记载不能归咎于投保人，而使被保险人的利益不能得到保证，承担其不应承担的损失。因此保险人在处理每一理赔案件时还应当具体案件具体分析，以实事求是的态度合情合理的解决每一起索赔案件，不能生硬地套用条款，否则不仅有违保险人最大诚信义务，还会失去投保人的信任，影响保险人的信誉。五、最大诚信原则在我国保险法律制度中的体现 我国2009年新保险法新増第5条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”明确规定了诚实信用原则在保险法律体系中的核心地位。第十七条规定订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。 第十八条规定保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。第三十六条规定被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。 这些条文明确规定了保险合同双方应在保险合同关系中保持最大诚信原则。此外，新保险法增加了“要求不得故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金”并明确规定了保险人和保险经纪人还有评估机构也同样适用最大诚信原则。 另外，在我国《保险公司管理规定》中要求保险公司对保险合同中的除外责任条款，退保退费条款应当采取合理的方式特别提醒。中国_的《关于人身保险经营行为有关问题的通知》进一步规定，保险公司员工或人在展业时，必须将保险合同的责任免除事项对投保人逐项解释清楚，在正式签发保单前，必须向投保人出示退保说明和保单前两年度退保金额。 总而言之，中国加入世界贸易组织后，我国保险业正处于一个关键的转折时期，诚信服务对保险业发展至关重要，各保险公司必须树立诚信意识，开展诚信服务和公平竞争，促进保险业健康发展。 版社2002版P74。 5， 高伟，“论英国海上保险法的最大诚信原则”，《国际商法论丛》[C]第三卷，法律出版社2001版P432。 6、 _ 段湘林 《论保险失信现象及其对策》，保险研究，2004，（10）

保险法的认识论文 第5篇

对张姝同志的《保险代位权制度之超越》一文梗概中的观点我不敢认同。该文主张超越保险代位权制度、甚至于废除保险代位权制度（似应称保险代位追偿权制度更贴切，以更好区别于合同法之代位权制度，二者法律意义并不等同），此观点虽标新立异但立论轻率，未瞻后果和给出解决机制，这样的创造性理论值得商榷。此观点对保险的了解是肤浅的，尤其是未从现实上把握，研究保险法仅从一般法理论研究出发而不知保险实务和实践，深入保险公司“偷拳九年”的无名小卒深以为不妥，无名小卒如此狂妄之言论请多包涵。

仅举三例佐证：1、盗窃险如何理赔？如废止了保险代位追偿权制度，保险人赔付了保险赔款，难道破案后公安局从小偷等处追回的受损保品又由被保险人领取，被保险人岂非双倍受偿？因投保而可以受益一倍，难道不惮怕因此引发过多保险道德危险和欺诈骗赔，保险与风险为伍，如此废止对人的趋利避害本能激发的恐怕是负面效应；那剩下的选择就只有捐献给公安局或返还给小偷，要知道追回被盗保品，有的地方的行情是求人的保险公司一般要奖励或者说回扣给公安局百分之十方能精诚合作，我国保险业的生存环境就是如此商机。2、财产险保险标的被他人纵火或破坏，如企业、家庭、车辆、船舶、货物等财产保险如何理赔？3、信用保险如何理赔？

实际上，我国保险公司过去独家垄断经营，即便今日也是姓公的多，轻效益管理而重展业数量，轻法律手段运用而重如何拉到保费，这实际上是一种低水平运行机制。与保险公司考核制度也有很大关联。保险公司进行保险代位追偿，各分支保险公司职员并不擅长，吃力不一定讨好，也不一定利于“政绩”彰显，故出现“在实践中已经出现了保险人放弃代位权的作法”现象，不足为奇，我国国有公有资产浪费非独保险公司一业，此为我国保险经营者的扭曲心态表现。至于个案因从保险代位追偿法律成本上计算得出不划算而弃权，当为对权利的意思自治之行使，当无可厚非，而非可由此主观臆断：超越、废除保险代位追偿权制度有客观事实依据和理由。法律人不应被现实情况的表象所迷惑左右。考各国历史悠久的保险法和保险法学恐也无此废除保险代位追偿权创新说。况保险代位追偿权事实上也是法律人在保险公司生存的一个支撑点，如人保浙江省分公司就曾专门从上海海事法院引进徐新铭法学硕士司职涉外保险代位追偿（涉外保险代位追偿过去一度被无限上纲上线到维护国家高度），《浙江日报》还曾专文刊登介绍。从法律人“自私”一点角度看，也不应该“自毁长城”。何况保险代位追偿权制度在我国理论和实践上均尚处探索阶段，从我家乡台州之前贤王效文先生的我国第一本《保险学》到给予我保险法启蒙的庄咏文老师的新中国第一本《保险法教程》到王宝树老师在《与时俱进的中国法学》一书对保险法研究的概括，保险法研究尚短。学者轻率创新创造，我认为并非佳作。

我认为保险代位追偿权系基于损害保险的补偿原则和法的公平正义原则，是对行为的比较和利益的衡平后理性认识的结果。至于作为障碍的保险责任重合或有人不准确称保险责任竞合，也仍有各个商事主体利益的区别和区分，不能一概而论，况且这种情形仅为保险发达地区之有限一小部分现象。从保险业看，保险人拥有保险代位追偿权有利于提高该行业的经济核算和经济效益，细化经营方式，细分经营手段，完善保险经营架构和模式，促进保险业经营稳定和竞争机制。保险代位追偿权法律制度于法治于经济于国家外汇资金于社会公共利益均有其客观存在价值，从对我国保险业现实的理性考察，保险代位追偿权法律制度则更应当加强而非废止。

保险法的认识论文 第6篇

关键词：保证保险；定性；法律适用

一、保证保险的法律性质

尽管在2009年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种，但这仅仅是一条宣示性的规定，并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续，主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性，并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”[1]。

（一）关于保证保险性质的论争

当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论，主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为，保证保险本质上是一种保险，其具有保险所特有的属性，只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为，保证保险实质上是一种保证担保，是保证人（即保险人）为债务人提供的到期履行债务的一种担保，以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的，所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》，当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说，笔者认为，担保说和折中说都有其不合理性，原因如下。

1.担保说的不合理性

首先，从内容上讲，保证合同具有无偿性和单务性，即保证人承担保证责任，不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任，致使保证的风险和无偿性失衡，从而抑制了民事主体充当保证人的积极性，使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成，在保险人收取投保人保费的同时，即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。

其次，从运行机制上来讲，保证是存在于保证人与债权人之间的约定，保证人将以自己所有的部分或全部财产承担，当债务人不履行债务时，由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作，将投保人或受益人的经营风险进行转移，承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言，是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担，而对保险公司来说，形式上保险金由其承付，实际上保险基金来源于投保人的保费，保险公司不承担风险。

最后，若将保证保险定性为担保，将与我国现行法律性规范文件相抵触，根据_下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。

2.保证保险合同“折中说”的不合理性

首先，从法律效力上看，无论《担保法》，还是《保险法》，均为民事单行法，因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系，不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次，从立法目的上看，《担保法》与《保险法》相互独立，它们旨在调整不同法律行为，如果将两者同时适用于同一法律行为，则将造成立法目的落空，导致实务上的法律适用的混乱。再次，在保证保险中，尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系，面对形式和实质不一致的情形，无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示，还是从从形式出发以保护交易安全，都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后，“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用，并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此，“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。

（二） 本文结论：保证保险为保险

根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。

在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险[2]。

为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：

问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。

问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则[3]。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。

根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

（一）保证保险法律适用现状

基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：

第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。

第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对 2002 年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。

第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。

（二）保证保险法律适用问题的解决对策

通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。

首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。

其次，健全立法。 针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。

最后，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保证利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢[4]。

参考文献：

[1] 任自力.保证保险法律属性再思考[J].保险研究，2013，（7）.

[2] 尹成远，闫屹.保险学[M].北京：人民邮电出版社，2003.

保险法的认识论文 第7篇

一、文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状与问题

（一）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现：首先，国家立法上，仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》（以下简称《通知》）唯一部门规章，其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨，回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》（以下简称《意见》）。其次，在地方立法层面，《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持；安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际，发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。

（二）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题1.暂缺文化产业无形资产保费定价机制。20xx年，故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国，其仅可获赔30余万元，这与文物的实际价值相去甚远，引发了民众对文物保险价值的争论；与之相同，文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中，合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是，每个人对同一文化创意可能估价不同，这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此，法律可以建立专业文化保险机构准入制度，构建商业保险法律定价机制，推动无形资产保费定价机制形成。2.难对文化产业侵权行为提供保险服务。商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿，但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证，导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度，因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容，其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则，并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。

二、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度

（一）建立文化企业无形资产评估体系商业保险公司具有融资功能，其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系，为金融机构处置文化类无形资产提供保障”，为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此，商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司，在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值，然后提供其相应的保险服务，最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。

（二）设立文化创意商业保险费率标准面对侵犯文化创意的行为，法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则，建立文化产业保险风险数据库，依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率，专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。

（三）扩宽商业保险法律制度适用范围《通知》规定，文化产业保险市场由人保财险公司、太平洋财保公司、出口信用保险公司三家保险公司进行试点。人保财险公司鉴于故宫博物院文物失窃案，适时推出了包括艺术品综合保险、文化活动公共安全综合保险及涉及演艺、动漫领域的多类险种。这类担保能力强、经营规模大的综合性保险公司可依据《目录》所鼓励发展的文化产业类型增加保险险种，拓宽至网络文化业、文化休闲娱乐服务业、文化科技服务业等领域，丰富其险种类型和拓宽其影响范围。

保险法的认识论文 第8篇

20xx年2月28日修正颁布的《保险法》在第二章下人身保险合同一节第46条明确规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”这一规定沿袭了20xx年《保险法》第68条的规定。在立法上再次明确了人身保险中保险人一律不享有保险代位求偿权。然而理论界对于人身保险保险人是否享有代位求偿权却争论颇多。在20xx年新保险法颁布之前就有诸多学者对原保险法第68条的规定提出质疑，纷纷撰文就原68条的规定是否妥当、未来立法时该如何改进等问题进行了论述。然而，学界的呼声并未体现在此次保险法的修改中。但是，这并不意味着我国保险法“人身保险无保险代位规范适用”的立场是不可置疑的。

一、“人身保险无保险代位规范适用”立论基础之质疑

“人身保险无保险代位规范适用”之判断，其立论的观念基础是“人身无价”观。其经典性论断大致如下:“人身保险之保险标的是无价的，尚无以经济上利益评估其价值，自无赔偿超逾损害之双重获利情形。此观诸人身保险之保险给付，多采定额给付理赔，而不计被保险人实际经济损害若干自明。因此，若容许保险人代位行使被保险人对第三人之损害赔偿请求权，则将人身价值局限于某一价格，自属轻蔑人类之生命、身体。”正是在这种“人身无价”的观点下，人身保险既不适用补偿原则也不存在被保险人获得双重利益的问题，因此得出“人身保险无保险代位规范适用”的结论似乎也就是顺理成章的了。

此种推理看似十分圆满与周延，但是其犯了一个严重的错误：其忽视了人身保险中既有定额保险者又有损害保险者。而这个错误的根源则在于我国理论上和立法上的“财产保险”和“人身保险”的严格的二元划分制度。在这种二元划分制度下，财产保险适用损害填补原则，而人身保险不加区分的一律不适用该原则，并在此基础上，以是否为“人身保险”作为能否适用代位求偿制度的唯一标准和理由。然而，如日本学者所言:“按现代保险法理，损害填补原则及其派生制度适用范围，以基于保险利益之存在基础是否为经济上之利益，亦即得否以金钱估计之利益为标准予以衡量，可由金钱计算其价值者，需受损害填补原则的规范，非客观的金钱价值可计算者，则完全不受损害填补原则之限制。而在人身保险中，如限额性医疗费用保险、限额型失能给付保险，其损害实际为金钱上可以计算之具体损害，在性质上应属损失填补保险，故应也有损失填补原则之适用。因此，就此一观点而言，财产保险与人身保险之二分模式并无法妥善地厘清损失填补的关系，故实有不足之处。”

我国的这种分类方法不仅不符合目前的国际发展潮流(如美国是按照寿险和非寿险进行划分的)，而且就国内的实践来看，严格区分也是不可能的，两大险种的渗透与融合不可避免。如果我们固守此种做法，必会造成与现实的冲撞，且也会影响我国保险业的顺利发展。

二、人身保险适用保险代位求偿权的法理基础分析

依“财产保险”“人身保险”之二元论作为保险合用的分类标准及其体系架构，进而对保险代位规范范围作体系定位之做法，由于未顾及到人身保险的二元性差异，忽略了在人身保险中也有如财产保险一样属填补经济损失性质的险种，因此，不能有效厘清保险代位规范范围与保险合同类型之间的逻辑关系，导致学说上的争议与实务上的困扰。反观国外，保险合同之分类于学说发展上，以损害填补原则及其衍生之保险代位、复保险、超额保险之制度规范范围为依归，实际上早已脱离了财产保险与人身保险之分类架构模式，而改由保险合同的给付基础加以分类为损害补偿保险与定额给付保险二分模式及其架构。因此，笔者认为，我国须首先对保险合同之分类的立场加以调整或修正为“损害保险”及“定额保险”。人身保险有无保险代位规范之适用，应以防止被保险人从其损害中获利的原则为出发点，区分损害保险与定额保险而异其适用。

三、保险人代位求偿权在人身保险中的具体适用

基于上述分析，故有必要对人身保险下的各具体类型的给付基础予以分析，在此基础上再分析有无保险人代位求偿权之适用。具体而言，人身保险又可以分为人寿保险、健康险和意外险。分述如下:

(一)人寿保险保险金给付模式及其代位权之适用

依照我国学者的说法，人寿保险是以被保险人的寿命为保险标的，以其生存或者死亡为保险事故而成立的保险。由此可见，人寿保险中，有生存保险、死亡保险和生死两合保险。

在生存保险中，由于其以被保险人的生存为保险金支付前提。若被保险人在合同约定期限届至后依然生存，则保险人应当向其支付保险金。此时，保险金给付对象是被保险人。若被保险人在约定的期限届至后死亡，则不属于保险责任，保险人无需承担保险责任，自无请求的主体。由于生存保险中不存在第三人之侵权行为，所以代位权自无存在的空间。

在死亡保险中，若被保险人死亡，则保险人应当承担保险责任，此时，保险金的给付对象应该为受益人。若被保险人因为第三人之行为死亡，则被保险人之利害关系人(包括其代理人、抚养人、赡养人等)均可以向第三人提出赔偿请求。此时，被保险人之利害关系人既可能包括受益人，也可能不包括。在不包括的情形下，保险人自无代位权。若包括受益人，由于生命之无价，受益人亦不构成不当得利，保险人亦不能行使代位权。

在生死两合保险中，若被保险人在期限届至后生存，则保险人应当向其支付保险金，保险金给付对象为被保险人;若被保险人死亡，则保险金给付对象为被保险人之利害关系人，所以生死两全保险中不存在保险人代位权。

(二)健康险保险金给付模式及其代位权之适用

健康保险，是指保险公司通过疾病保险、医疗保险、失能收入损失保险和护理保险等方式对因健康原因导致的损失给付保险金的保险。通常情形下，健康险中被保险人残废死亡原因是非由外来因素所致;但在某些情形下，被保险人之疾病由可能为外部因素所致，如因环境污染导致被保险人疾病。

我国保险法不区分人身保险的具体类型而一律排斥保险代位求偿权在人身保险中的适用是欠妥当的。

保险法的认识论文 第9篇

关键词：城乡统筹；农业保险；法律制度

Abstract:D,:[WTBX][WTBZ],.

Keywords:;;legalsystem

我国历来重视农业发展问题，历届政府都将“三农问题”作为政府工作的重中之重，并在全国范围内先后采取了农村费改税、免除农业税、联合医疗保险等惠民措施，切实减轻农民负担、增加农民收入。但是，在我国工业经济飞速发展并取得举世瞩目的成就的同时，由于我国农地面积广阔、农业就业人员基数大、农业技术发展水平不高，导致农业发展举步维艰，城乡经济、文化差距进一步扩大，农业仍然是制约我国国民经济发展的瓶颈。

在解决“三农”问题上，“统筹城乡经济社会发展，推进现代农业建设，全面深化农村改革，大力发展农村公共事业，千方百计增加农民收入”，已被写入了“十一五”规划。我国农业问题有了良好的政策环境，必将迎来高速、稳定、健康发展的新时期。统筹城乡发展，必然要求以工促农、以城带乡的发展模式，要让更多的优惠措施、更多的公共服务进入农村，建立地位平等、开放互通、互补互促、共同进步、平等和谐的城乡经济社会发展新格局。农业在具备良好的政策环境的前提下，要积极、稳健地搞活农村经济，必须建立强有力的金融支持。为此，必须通过建立和完善农业信贷，加大对农业的经济投入力度。通过建立农业保险法律制度、积极有效地在广大农村开展农业保险，分散农业生产、经营风险，增强农民防灾、抗灾能力，促进农业经济发展。农业保险法律制度的建立，对我国农业发展有重大的促进意义。我国应在分析城乡统筹发展与农村金融体系支撑的基础上，结合我国农业发展的实际情况，构建我国的农业保险法律制度。

一、城乡统筹发展与我国农业生产的基本国情

城乡统筹发展的目标，就是要逐步调整城乡二元结构、改革城乡二元体制，完善支农政策体系，加大财政对农村的投入、加快农村基础设施和社会事业建设、加强合作经济组织建设和农村社会化服务体系建设［1］。城乡统筹发展，应结合我国农村实际，重点解决农业和农村发展的薄弱环节。我国农业生产的基本国情体现于以下方面：

首先，我国农业生产经营分散、个体农户生产经营规模小、抗灾能力差。我国是一个传统的农业国家，人口多，人均占有耕地不足，小农经济的发展历史悠久，以家庭为单位的农业生产一直占据农业经济发展的主导地位，农户生产经营规模小，难以形成农业的规模化经营。由于我国的地理状况、气候条件等自然原因，农业灾害频频发生，农民的抗灾能力较弱。我国农业自然灾害发生的频率、用于保护农业生产自然环境的成本、农业生态恢复成本分别高出世界平均水平的18%、27%和36%［2］。

其次，由于长期小农经济意识的影响，我国大多数农民的现代经济、生态农业观念不强、农业生产技术落后。由于经营分散、规模小，部分农民至今仍“守着自家一亩三分地过日子”；由于许多农民缺乏突破传统农业生产而转向经营现代农业的理念，经济型的绿色农产品生产不足；在农业生产技术方面，牛耕火种的情况在我国农村仍然存在。

农业灾害历来是我国农业发展的障碍，必须发挥全社会的力量来克服这一问题。因此，从立法的角度建立有效的农业风险分散机制，建立和完善农业保险制度,从减轻农民损失的角度间接增加农民收入，也是城乡统筹发展的重点之一［3］。

二、城乡统筹发展与农业保险支撑

城乡统筹发展不是一个单一的概念，具有丰富的内涵：一方面，从思想上要改变过去重工业、重城市而轻农业、轻农村的观念，将工业促农业、城市带乡村、城乡协调共同发展作为指导思想；另一方面，要通过农村体制改革和农村政策调整打破城乡界限，加大公共政策对农村的扶持力度，将基础设施建设更多地向农村转移，加强农村金融体系建设，减少城乡分割、缩小城乡差距。由于我国工业化发展水平迅猛，城乡矛盾日益突出，城乡统筹发展的提出，有利于缓解和逐步解决这一矛盾。建立农业保险法律制度，是推进农村金融改革和创新的重要组成部分，对现代农业的发展，为统筹城乡协调发展，具有以下重要的意义：

首先，我国传统农业单一经营模式的改变，是农业经营与农村金融协调发展的需要。我国农民素有依靠勤劳的双手创造财富的优良传统，但是，这种传统的生产方式也容易禁锢农民的思维：在农业经济的发展上主要是依赖于气候、地理、水文等自然条件和农民的辛勤劳作，而忽视金融运作对农村经济发展的快速促进作用。农业金融的运作和对农业发展的支持，有利于农村水利、交通等基础设施的建设，有利于更多的农副产品走进城市，更有利于农民经济思维的形成,农村经济的繁荣有赖于农村金融的拉动。

其次，农业保险法律制度的建立，农业保险的运营，是深化农村改革，统筹城乡经济发展的必然要求。农业金融体系的建立，是城乡统筹建设、促进农村经济发展的重要措施之一，而农业保险又是农业金融体系的重要组成部分。国家采取的种种增加农民收入的措施，仅仅能从外因的角度有利于农业发展，但是，农业的发展仅仅靠政府的扶持并非长久之计，也不能从根本上解决我国三农问题。现阶段，我国农业的发展不是缺政策环境，而是缺少分散农业经营风险的法律机制。统筹城乡经济协调发展过程中，必须深入农村内部，从内因的角度增强农村经济发展的动力。农业保险法律制度的建立，能够规范农业保险的运行，为农业的发展建立金融支撑。

第三，农业保险可为农业生产经营保驾护航。城乡统筹发展，侧重于围绕如何促进现代农业发展这一主题，而现代农业的发展缺少农业保险，则是不完善的。发达的保险业是商品经济发展高级阶段的产物，在市场经济高速发展的过程中，任何行业的经营者，都面临着不同程度的经营风险，采取将风险由特定的一个主体转向由不特定的众多主体承担的保险经营模式，有利于生产经营者长期稳定发展，农业生产经营也不例外。因此,农业保险对农业生产经营风险的分散和保障作用有利于农业的长期稳定发展。

三、我国当前农业保险的立法以及运作状况

（一）我国农业保险的立法概况

农业保险具有不同于普通商业保险的特殊性，其发展对国家的政策、法律具有很强的依赖性，而我国在农业保险方面的立法几乎为空白

［4］。同时现行相关立法也缺乏可操作性。20世纪80年代至今农业保险运作状况不佳，在很大程度上是因为缺乏规范的法律、法规的正确引导，我国农业保险要有长远的发展，必须纳入法治建设的轨道。

我国《保险法》在附则第一百五十五条中规定：“国家支持发展为农业生产服务的保险事业，农业保险由法律、行政法规另行规定。”这种附则规定在于弥补法律条文的不足，是在重点考虑之外而为法律的完善而增加的，本身在《保险法》中仍处于边缘地位。从1995年以来，《保险法》已经实施了13年，但是“由法律、行政法规另行规定”的农业保险法却未见踪影。现行《农业法》第四十六条规定：“国家建立和完善农业保险制度。国家逐步建立和完善政策性农业保险制度。鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织，鼓励商业性保险公司开展农业保险业务。农业保险实行自愿原则。任何组织和个人不得强制农民和农业生产经营组织参加农业保险。”根据该条，一方面，我国当前对农业保险投保实行自愿原则，并不仿照美国、印度等国家在一定程度上实行强制保险，并鼓励建立民间互助合作保险组织和商业保险公司经营政策性保险［5］；另一方面，这一法条规定也过于原则，并没有涉及如何建立民间互助合作保险组织等方面，在实际操作中难度较大。

在国家政策方面，2004年《_中央_关于促进农民增加收入若干政策意见》明确规定：“加快建立政策性农业保险制度，选择部分产品和部分地区率先试点，有条件的地方可对参加种养业保险的农户给予一定的保费补贴”，2006年《_关于保险业改革发展的若干意见》规定：“积极稳妥推进试点，发展多形式、多渠道的农业保险”，“认真总结试点经验，研究制定支持政策，探索建立适合我国国情的农业保险发展模式，将农业保险作为支农方式的创新，纳入农业支持保护体系”。这些政策的先后出台，显示了政府对农业保险重视、明确了当前政府积极发展农业保险的态度，但是，其与《保险法》、《农业法》的上述规定一样，都有可操作性不强的弱点，难以有效实施。

（二）当前我国农业保险的运作情况

我国的农业保险起步较晚，20世纪80年代初，我国才开始推出真正意义上的农业保险。经过将近30年的发展，在农业保险运作方面既有经验也有教训，主要体现于以下方面：

1．经营环境

此处的经营环境主要是指农业保险的基础环境——农业生产状况和农民参加农业保险的意识状况，这一基础环境状况不佳是导致我国农业保险实施不力的直接原因。20世纪80年代初，农村劳动力充足，农民外出务工的意识还未形成，因此农业发展迅猛，并扮演着为工业发展提供支撑的基础角色。农民在良好的政策环境下，努力使农地增产、家庭增收。1982年推出的农业保险政策，以分散农业经营风险、增强农民抗灾能力为优势，在全国广大农村迅速铺开，并取得积极的效果。

进入20世纪90年代中期，农民在市场经济浪潮的冲击下，其心理愿望已经不再停留在80年代吃饱饭、穿暖衣的水平上，考虑得更多的是如何以自己的劳动力投入为家庭创造更多的财富。因此，他们开始进行投入与产出的比较，得出了进城务工比在农村种地合算的结论，民工潮开始了，西部地区大量的青壮年劳动力涌向东南沿海城市，开始将财富梦付诸实践，有资料显示，我国农民工数量已经超过2亿人

［6］。这批人几乎都是农村中的主要劳动力。农民正在对农业生产失去兴趣，农业保险处于停滞状态。

2．经营主体

我国农业保险政策刚刚推出时，由于其新颖性而受广大农民的欢迎，因此发展迅猛。此时，国内的大部分农业保险业务都由中国人民保险公司经营，同时，在局部地区由地方保险公司经营地区性农业保险，如原新疆建设兵团财产保险公司（后更名为：中华联合财险公司），这两家企业在我国国内经营农业保险业务的时间最长，经验也较为丰富。2004年后，_先后批准在国内成立几家地区性农业保险公司，它们包括上海安信农业保险公司、黑龙江阳光农业相互保险公司、吉林安华农业保险公司、法国安盟财产保险公司成都分公司等［7］。从经营农业保险的主体的角度来看，商业保险公司数量在增多，这表明我国农业保险由独家经营转向多家经营并存的阶段。

3．经营状况

1982年，中国人民保险公司首先在国内推出农业保险产品，并广受农民欢迎。在此后近十年时间里，我国农业保险经营状况良好。这一时期是我国农业保险发展的黄金时期。1992年后，我国农业保险经营每况愈下，截至2004年，农业保险发展每年平均负增长［8］，保费收入跌入谷底，我国农业保险实施面临失败的危险。这种情况引起了国家的高度重视，2004年《_关于促进农民增加收入若干政策意见》明确指出，要加快我国农业保险制度的创建和实施。

4．农业保险市场供求状况

一方面，我国农业保险设计存在缺陷，农业保险产品的种类、覆盖面有限，特别是自然灾害严重的地区，农业保险更为薄弱；另一方面，农民年均收入低，承担农业保险费用的能力较差。在过去的近30年里，我国农业保险采取商业保险公司运作的模式，由于商业保险公司趋利避害的本性所决定，其偏向于在自然灾害较轻的地区开展保险服务，但受灾较轻地区的农民参与农业保险的热情并不高，而在重灾区，农民即使有愿望，也很难购买到称心如意的农业保险产品，现有农业保险的商业经营模式难以调和供需矛盾。四、立足我国实际情况，在城乡统筹发展中构建我国农业保险法律制度

基于以上农业生产经营的具体国情、农业保险立法以及运作状况，在城乡统筹发展的大环境下构建我国农业保险法律制度，必须着力克服以上问题，使我国农业保险法律制度能够切实地减轻农民农业生产的风险负担。目前我国构建农业保险法律制度应当解决以下方面的主要问题。

（一）农业保险法律形式

我国现行《保险法》是规范我国保险业规范经营运作、调整保险法律关系的基本法律，但是，其立法精神主要是为适应我国市场经济的发展、分散各行业经营风险为目的，其采取的是商业化保险模式［9］。这一立法精神并不适合我国农业保险法律制度的构建。这是因为：首先，我国农业保险主要体现政府对农民、农业的扶持，应当采取政策性保险的模式。经过20世纪80年代至今的商业保险公司经营农业保险的实践证明，我国不能单一地采取农业保险商业化经营的模式，而应在农业保险领域更多地引入政府的干预和引导、监督和管理。其次，如果将农业保险纳入现行《保险法》的框架予以构建，不仅在法律规范上难以调和政策性保险与商业保险的矛盾，也难以使商业保险与农业保险在法律规范中做到和谐一致。

因此，我国的农业保险法律制度应采用新的立法模式，即制定以政策性保险为基础的农业保险专门立法。构建农业保险法律制度应循序渐进。由于我国制定《农业保险法》的立法精神、立法原则等基本问题尚处于法理探讨阶段，且在学术界并未形成统一意见，制定《农业保险法》较为困难。目前，可以通过先制定一部《农业保险条例》，待运作成熟、并经实践证明切实可行之际，再考虑制定《农业保险法》。

（二）农业保险立法的基本原则

1．自愿保险原则

是指农民在投保时间、地点、投保对象、投保标的物种类等方面享有自由选择的权利。农业保险自愿原则已经由我国《农业法》明确规定，2002年修订《农业法》时保留这一原则是经过慎重考虑的，是符合我国实际情况的。一方面，我国农业人口众多，自然灾害发生频率较高，影响范围较大，若实行农业保险强制原则，则政府在保费补贴以及保险金补贴方面负担过重，虽然在市场经济高速发展的今天，我国政府也难以承担巨大的农业保险费用开支；另一方面，我国经营农业保险的保险公司至今还没有承受农业巨灾风险的能力，1998年的特大洪水、2006年四川、重庆的旱灾，均造成上千亿元的农业损失，若实行强制保险，国内还没有一家保险公司有如此巨大的财力为此善后。所以，实行自愿原则，还是我国当前农业保险的较优选择。

2．政府引导原则

是指政府通过采取种种措施，诸如保费补贴、农业生产小额贷款等方式，激发广大农民参与农业保险的热情，让更多的农民参与其中。由于我国政府财力有限，不得不放弃强制保险的模式，故必须采取有效的措施，尽量使农业保险的覆盖范围更广、受益农民更多。采取这一原则，实际就是政府对参加了农业保险的农户一方面补贴其保费支出，另一方面采取其他如农业灾害防范技术指导、农业生产小额贷款等配套措施，吸引农民参加农业保险。这一点与美国的实际强制保险原则具有相似之处，美国采取的模式是：农民若不参加特定的农业保险项目，即不能获得政府对农户特定的扶持［10］。

3．独立经营核算原则

是指经营农业保险的保险公司，对其农业保险业务和其他财产保险业务分开经营、独立核算。这一原则是由我国农业保险当前面临的实际情况决定的，即农业保险不应纳入普通商业保险运作的模式中。首先，我国的农业保险应定位为政策性保险，“惠民”的本性决定其由政府主导开展；其次，商业保险公司经营农业保险业务，除管理费等运作费用的支出以外，在政府农业保险基金的扶持下，商业风险小；保险公司开展农业保险业务，同样可以在灾害发生较少的年份赚取利润。应当指出的是，不纳入普通财产保险运作模式，是指不像其他财产保险一样，保险公司以赚取利润为第一要务。

4．政府补贴原则

就是指政府补贴参保农民的部分保费支出以及发生巨大农业灾害时补贴保险公司部分保险金，是我国农业保险得以顺利运营的重要保障［11］，实质上就是指政府对参保农户以及保险公司进行补贴。

（三）农业保险的经营模式

农业保险的经营模式是以政策性保险为基础的政府主导的保险公司经营模式。政府主导下的保险公司经营模式，是指全国的农业保险业务由商业保险公司经营，但是商业保险公司经营的农业保险业务必须接受政府的监督、管理和审查［12］。由于农民的部分保费以及发生严重自然灾害后赔偿的部分保险金来源于政府，故政府监督、审查商业保险公司农业保险经营情况具有很强的可实施性。同时，我国的一些保险公司，如中国人民保险公司、中华联合财产保险公司等具有经营农业保险业务的经验，且配备有农业保险理赔、核算等专业技术人员，让其继续开展农业保险业务可以节约政府的管理、培训等成本。此外,还应逐步探索、积极稳妥推进试点，发展多形式、多渠道的农业保险，特别是鼓励和扶持农民和农业生产经营组织建立为农业生产经营活动服务的互助合作保险组织，并开展农业保险活动。

（四）农业保险基金和政府补贴

建立农业保险基金。基金来源于政府财政，在每年的政府财政预算中保证农业保险基金的及时到位，并专款专用。对农业保险基金的管理、使用在农业保险法中规定严格的程序，防止该基金在农业保险开展过程中流失。农业保险基金的管理和使用由农业主管部门负责，通过政府审查合法的方式支出。农业保险基金的使用有两个方向：第一，用于补贴农民缴纳的保费，具体补贴比例应视财政能力和投保农民数量而定；第二，用于补贴商业保险公司在发生严重自然灾害后的保险金支出。农业保险基金来源于政府财政预算，并通过划拨的方式，独立建账、管理。至于农业保险基金的管理，建议由_授权农业主管部门进行。政府补贴，主要内容包括补贴的对象、补贴的数量、补贴的范围以及补贴的方式等。

有学者认为，再保险应当是我国农业保险立法应当重点考虑的内容之一［13］。再保险从国外立法来看主要是指由政府成立农业保险公司，专门为在国内提供农业保险服务的商业保险公司提供再保险支持，如美国通过联邦农作物保险公司为各商业保险公司提供再保险［10］。日本也采取由中央统一向国内共济会提供再保险。

然而，在我国已经建立了“农业保险基金”的情况下，再建立农业再保险机制将成为多余。因为，一方面，农业保险基金与农业再保险都是由政府组建，在为商业保险公司提供救助这一点上具有共性，若二者同时建立，难免重复；另一方面，农业再保险的建立需要创建一套新的机制，即使像中国再保险（集团）公司这样的国有企业也不具有经营农业再保险的经验。因此，在现阶段以不设农业再保险为宜。

（五）保险合同及保险理赔

在保险合同部分，可以参照《合同法》规定保险合同原则上应该具备的条款，以及合同生效、变更、解除、效力终止细节。保险合同部分应着力体现当事人间的意思自治，尊重农民灵活地选择适合自身的保险产品，允许双方当事人约定保险范围以及其他具体事宜。同时，规定投保人，即农民，有权随时解除合同，但是应扣除其相应的手续费和已经承保期间的保费；保险人不得享有随意解除合同的权利，除非农民具有欺诈、虚假理赔等情节。

在理赔部分，建立集中理赔模式，避免农民单独理赔带来的诸多不便，即灵活地划定某一辖区的农户集体提出理赔要求，并由保险公司的理赔技术人员统一评估、集中赔付；规定农民理赔请求的期限以及保险公司调查、核算以及赔付的期限，以体现农业保险的效率。

总之，在我国城乡统筹发展过程中，将金融支持引入农村，必将极大地激发广大农民献身农业、积极发展现代农业的热情，农业保险法律制度的建立，必将对我国农村经济产生巨大的影响。城乡统筹发展，必定要围绕如何增加农民收入这一问题，农业保险法律制度的建立，对规范性地分散农民的经营风险具有重大的作用。这一法律制度的构建和完善需要在实践中不断探索，以建立适合我国国情的农村保险法律制度。

［参考文献］

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［11］高伟.政府补贴是我国发展农业保险的重要保障［J］.广西经济管理干部学院学报，2006，(1)：41-45.

保险法的认识论文 第10篇

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经_批准的船东互相保险的组织，是依照_颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过_行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由_采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

保险法的认识论文 第11篇

我国巨灾保险法与《保险法》是有着千丝万缕的联系，在进行巨灾保险专项立法时必须充分考虑其与《保险法》的规范协同问题，只有这样，才能使得我国巨灾保险得以有效展开，实现长足发展。

一、我国巨灾保险法与《保险法》规范协同的意义

1995年，我国颁布了《_保险法》(以下简称《保险法》)，20xx年对之进行了最新的修订完善。但《保险法》属于规范商业保险的法律制度，对属于政策性保险的巨灾保险并未有具体明确的规定。传统保险理论认为，巨灾风险在传统保险业务中属于不可保范围，所以大多数公司把巨灾(如地震灾害等)规定为保险合同赔付的除外责任，这导致了现实的巨灾风险无法通过保险实现有效转移，即巨灾发生后传统保险无法充当有效的“减灾器”。人权保障的国家义务，以及我国巨灾频发的现状，使得我国亟需建立巨灾保险制度。笔者以为，通过巨灾保险法对巨灾保险涉及的承保机构、投保人等进行规定。而巨灾保险是保险的一个特殊情况，其与传统保险既有共性，也有差异性，故在构建巨灾保险法时必然涉及到原《保险法》中的许多方面，因此在巨灾保险法设计之初就需要对其与《保险法》的规范协同问题进行充分考量。

二、我国巨灾保险法与《保险法》的规范协同处理

在巨灾保险制度的具体建立上，巨灾保险法可以在很多方面对现行《保险法》加以借鉴，特别是在参保方式、保险机构的建立、相关法律责任认定以及保险原则的继承和发展等方面:

(一)参保方式的选择

纵观世界各国，巨灾保险的投保方式主要有以下三种类型:第一种是自愿投保，即投保人自愿与保险人签订保险合同，国家不对该类险种进行干预。我国《保险法》中的商业保险属于这种方式:第二种是作为普通财产保险的强制附加险，即将巨灾保险与普通财产保险绑定，在购买普通财产保险的签订下对其进行强制购买:第三种是针对特定人群的强制巨灾险，该特定人群一般是指处于某种灾害多发、频繁区域的居民。巨灾保险投保方式的选择是我国巨灾保险制度构建的一个必经选项，无论我国巨灾保险是选择现行《保险法》中己有的自愿保险方式，还是选择强制保险方式，抑或在我国未来的《巨灾保险法》中创新一种新型参保方式，现行《保险法》在一定程度上可以为我国巨灾保险参保方式的构建提供一种基本运行模式的参考，这为构建适合我国国情巨灾保险的参保方式奠定一定的智力基础与技术支撑。

(二)保险机构的建立

保险机构如何设置，也是我国巨灾保险立法也是不可回避一个的问题。在保险机构的设置问题上，目前学界大致出现三种意见:一是由商业保险公司承保:二是政府管理:三是成立专门的巨灾保险组织。笔者以为，巨灾保险的保险机构在设立条件、设立程序以及运营规则上可以与现行《保险法》的相关规定协同，再根据巨灾保险机构的特征对其设立、营运做出特殊规定，形成完善、有效的保险机构建立机制。

(三)相关法律责任

任何一部规范性法律制度都不可缺少权利、义务、责任三要素。如果没有法律责任的规定，就无法保证权利的实现与义务的履行。笔者以为，巨灾保险法作为一部规范性法律，其关于法律责任的规定就显得尤为重要，且其法律责任的规定仍需建立在现行《保险法》的相关法律责任内容之上，进言之，其对保险公司及其代理人、投保人、被保险人、受益人等相关主体的法律责任的规定就需要依附于现行《保险法》中的相关内容，再加上巨灾保险特质涉及到的新的法律责任内容，才能实现法律责任的全面、整合的覆盖。

(四)保险原则的继承与发展

在立法原则上，我国巨灾保险法可以借鉴《保险法》中适合巨灾保险的那一部分内容，例如诚实信用原则、保险业务专营原则和本国投保原则，等等。同时，根据巨灾保险的特征，巨灾保险立法在保险原则上还应着重体现以下几个特有的原则:

1.以人为本原则。巨灾保险不仅具有经济补偿功能，还具有社会管理与社会保障功能，其出发点和立足点都是保障灾民的生存权和发展权，恢复灾区正常生产，安定灾民的基本生活，使人民群众在遭受重大自然灾害后能尽快恢复平静正常的生产生活秩序，速效进行灾后重建。

2.政府为主，商业公司为辅原则。巨灾风险具有风险大、发生频率低、受灾损失巨大的特征，仅靠保险公司很难承受风险，且巨灾风险对社会的稳定健康发展造成的巨大威胁决定政府在巨灾保险中处于主导地位，同时也要通过市场化手段以商业巨灾保险对巨灾风险进行适度的分担。例如地震险等，应在政府主导下完善各种工程减损设施建设，制定建筑物抗震建设标准并监督其得到有效实施:对民众进行灾害预防与自救的宣传，加强地震保险法律制度的普及，提高民众对地震保险的投保意识，采取这样的复合型管理与救济方式可以有效分散地震保险风险，最终促使该业务得到持续健康的发展。

3.不盈利、广覆盖原则。巨灾保险的开展是以全面防灾救灾为目的，而不应以传统商业盈利为目标。纵观巨灾保险开展较为成熟的国家，即使是以商业经营为主的国家，亦是将巨灾保险定位为非盈利性的救济险种，故而在我国巨灾保险法构建过程中，应将非盈利、广覆盖原则作为其中的一个基本原则。

保险法的认识论文 第12篇

一、我国民族地区农村社会养老保险权益法律救济的现状分析

（一）养老保险权益的法律救济途径面临诸多瓶颈

总的来说，我国目前没有审理社会保险纠纷的专业审判庭，实践中多由民事审判庭、行政审判庭在劳动争议案件或行政案件中进行处理。由于目前被纳入法院管辖范围的社会保险纠纷范围有限，使得社会保险权益的司法救济面临瓶颈。实践中农村社会养老保险权益的司法救济更是困难重重，突出表现为公法救济无力和私法救济受限的局面。笔者在云南、贵州等民族地区的调研中发现，有的地方发生了养老金不能及时发放、错误发放或者根本不予发放等养老保险待遇遭受侵害情况，而参保农村居民不知向何处求援的窘境，提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临还有的地方农村居民对当地有关部门作出的不符合参加当地新型农村社会养老保险条件的决定感到不服，但是也不知道采取何种方式进行维权。造成参保农村居民维权难的问题，除了参保居民自身法律意识较弱外，还反映出了目前农村社会养老保险的法律救济制度方面的缺失，例如法院受理涉及农村社会养老保险等社会养老保险争议范围十分有限，目前仅有涉及农民工养老保险方面的纠纷被纳入劳动争议案件审理法院，而涉及农村社会养老保险缴费、待遇条件、基金管理等诸多问题基本上以不属于法院管辖为由被驳回而不予受理，当事人大多被告知向相关行政申请处理，而处理农村社会保险类纠纷的行政程序也是极其繁琐复杂，缺乏明确具体的、可操作性的具体争议处置程序。此外，由于农村社会养老保险案件的复杂性，对审判员社会保险专业方面的知识也提出了较高要求，而民族地区法院审判人员的相关专业知识素养还亟待加强和提高。

（二）养老保险权益法律责任的规定欠缺规范明晰

从法理学角度来看，一部完整的法律规范应包括假定、行为模式和法律后果三个部分。法律后果主要通过规定法律责任以及相关的制裁措施予以表现。无法律责任和制裁措施的法律规范，是一个有缺陷的系统，难以有效发挥法律规范的强制功能。法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。《社会保险法》虽然设专章规定了有关法律责任，即用第十一章共十个法条对社会保险法律责任进行规定，但条文数目甚少，社会保险法律关系中不少主体的权利义务与法律责任的规定并非一一对应。现有法律规范中涉及农村社会养老保险法律责任的法条条文则更少，仅《社会保险法》第十一章法律责任规定中的六条，《_关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》中没有涉及。这反映出我国现有农村社会养老保险制度面临无法律责任可依的窘境。一方违反责任的行为，没有明确的法律制裁措施，其结果必然是损害另一方的权利。如在农村社会养老保险基金筹集中，法律对参保人每年未及时缴费的行为，无明确的制裁措施，地方政府如果停保，也没有法律依据，其结果在一定程度上加重了地方政府的管理成本；反过来，法律对地方政府拨付给参保人的缴费补贴不到位、经办机构养老金发放不及时等政府责任不到位问题，也缺乏有效的制裁措施和救济渠道，这将容易损害参保人的应得利益。这种现象如果严重到一定程度，政府与参保农民之间将互相失去信任，新型农村社会养老保险制度将难以继续运行下去，最终将会影响到我国农村社会养老保险制度的长效运行。总体而言，现有关于农村社会养老保险法律责任的规范数量十分有限，而且现有规范中各法律主体的权利义务的内容并不都有一一对应的法律责任规范，这就意味着出现相关违法或不当行为缺乏相应的法律责任和制裁措施的规制，参保人员的合法权益将难以得到有效保障，这也给司法审判带来了追责无据的尴尬。

二、域外农村社会养老保险权益法律救济制度的启示

通过比较分析，在农村社会养老保险制度较为完善的国家里，都设置了相对完备的养老保险权益法律救济制度，主要包括规定救济途径和规范法律责任两个方面的内容。

（一）明确规范社会养老保险权益受侵害的救济途径

国外一些国家针对社会保险的特殊性，设立了专门的社会保险争议法庭，社会保险权益遭受侵害时除了有司法救济途径还有行政救济途径，不少国家还逐渐将行政复议程序规定为诉讼之前的必经程序。在德国，为了解决因社会保险权益纠纷带来的争议，德国规定了社会保险权益遭受侵犯的行政救济途径和司法救济途径，行政救济程序是当事人提起诉讼进行司法救济之前的必经程序，以减免社会法院处理不必要的诉讼。在法国，建立了专门针对社会保险纠纷的独立诉讼，这种独立的社会保险诉讼的独立性不仅表现在负责管辖和处理纠纷的机构的设置上，还体现在司法机构在解决纠纷所遵循的法律程序上。总体而言，现有关于农村社会养老保险权益的法律救济方式主要包括行政救济制度和司法救济制度，在大多数国家中，前者多作为后者启动程序的前提条件。通过设置行政处理前置程序，便于社会保险经办机构对自己作出的行为进行自查，也有助于其行政管理机构对社会保险经办机构的监督检查，有利于及时化解纠纷减少当事人诉累。通过设置专门的社会保险争议法庭，增强了对社会保险争议纠纷解决的专业性。

（二）明确界定养老保险法律关系中各主体法律责任

“徒法不足以自行”、“法贵在行”，对每个遵循法治的国家而言，既要制定完善法律制度，又要保障法律制度的实施运行。法律制度得以良好有序运行的重要保障即是争议处理机制，也就是上述所提到的当该项法律制度所维护的权益遭受侵害时的救济机制。而权益救济机制发挥作用的重要保障是法律责任，因为，只有当法律规范对法律关系中各类法律主体的法律责任进行详细规定时，在出现某一法律主体作出违法行提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临为侵害到法律规范所保障的权益的事件后，当事人通过一定的救济程序追究相关责任主体的法律责任，才能实现对自身权益的维护。法律责任是法律规范的基本构成要素，是法律规范的权威性和严肃性的体现，明确规范法律责任也是有效减少和预防权益遭受侵害事件发生的重要举措。通过比较分析国外一些国家建立农村社会养老保险制度的经验，以法律形式确立农村社会养老保险制度并明确规范各类法律主体法律责任，是农村社会养老制度较为完善的国家通行的做法。明确具体规范各类法律主体的法律责任，一方面可以使农村社会养老保险法律关系中各法律主体的权利、义务及法律责任明晰，体现了法律制度的规范性、约束力和权威性；另一方面也使得农村社会养老保险各法律主体清楚地认识到自己的权利义务及法律责任，从而对于自己行为有明确的预期，这有利于确保社会养老保险法律制度的稳定性、连续性和确定性。

三、完善民族地区农村社会养老保险权益法律救济的立法建议

有权利必有救济，无救济即无权利。从域外的经验来看，社会保险争议的解决并不拘泥于行政与司法二者传统意义上的分工，在解决争议时更多地依赖于行_力的积极作用，但以司法作为最后一道防线。因此，为了保障社会保险法律制度的实施效果，维护当事人的社会保险权益，健全完善对社会保险权益的法律救济制度是不可或缺的。农村社会养老保险权益作为社会保险权益的重要组成部分，势必会随着社会保险权益法律救济制度的完善得到更好地保障。

（一）应健全完善涉农村社会养老保险权益的争议处理机制

1、行政救济制度方面

目前，我国社会保险争议主要通过行政救济方式予以处理，通过向社会保险费征收机构、社会保险行政部门等部门机构申请行政复议，然而，由于缺乏有效的制度规范，社会保险争议的行政救济程序中存在执法政策多元化、执法主体分割化、操作程序不规范等现象，这些都严重影响了行政救济对社会保险争议处理的效果。笔者认为，在完善社会保险争议的行政救济制度过程中，应注重以下方面的制度建设：其一，设置行政处理前置程序，将其作为社会保险诉讼启动的前提条件。因为，这样可以给作出行为的行政机构一个自我纠错的机会，也是该行政机关的主管行政机关进行监督纠察的一种方式，更重要的是，有利于节约当事人诉讼成本，使当事人的社会保险争议纠纷得到及时有效化解。其二，强化社会保险相关行政部门的行政责任。目前《社会保险法》等相关法律规范中对行政机关及其工作人员的法律责任普遍缺乏明确具体的规定，如《社会保险法》第十一章中“依法承担赔偿责任”、“依法给予处分”等缺乏刚性的规定模糊了对违法行政工作人员所应承担的法律责任，因此，既应明确规定对违法的行政工作人员的法律制裁措施；又应明确规定行政机关的赔偿责任。在实务中，目前鲜见社会保险经办机构、社会保险费征收机构等其他从事社会保险工作的行政部门因违法行为对被保险人承担赔偿责任的案例，而依据《国家赔偿法》第七条的规定，即“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”因此，对于从事社会保险工作的行政机构及其工作人员对公民社会保险权益实施侵害并造成的，应依据《国家赔偿法》的有关规定处理，并据此要求该行政机关承担相应的赔偿责任。

2、司法救济制度方面

司法救济是社会保险权益获得保障的最后一道防线，如果某项权益得不到司法救济的巩固和保护，那么这项权利本身的设定也就无意义了。笔者认为，应在以下方面加强对社会保险权益的司法救济制度建设：其一，推行社会保险争议专业化审判。社会保险权益的社会性质决定了社会保险法律关系不是单纯的民事法提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临律关系、行政法律关系，也不等同于劳动关系，因此，简单地将社会保险争议分解从而分别适用民事或行政诉讼程序，单纯依据私法原理或公法原理处理社会保险争议，都不利于当事人社会保险权益的有效维护和社会保险事业的长远发展，而应在调整融合公法和私法的基础上，建立专门性的社会保险权益司法救济方式。建议在我国法院内部设立社会保险专业审判庭，对社会保险争议进行专业化审判，这不仅充分体现了社会保险争议的特殊性，还能过专业化审判提高社会保险争议纠纷审判质效，加强对当事人在其社会保险权益受到不法侵害时获得更加及时、有效的司法保护。其二，进一步扩大社会保险争议受案范围。目前被纳入法院受案范围的社会保险争议范围较窄，其中涉农的社会保险纠纷表现得尤为突出，这与法律规范对社会保险法律关系中各类法律主体权利义务有规定而没有设定相应的法律责任规定有关。因此，在健全完善法律制度的过程中，还应扩大法院对社会保险争议的受案范围，毕竟社会保险争议只有突破“门槛”才能进入到司法救济的程序中。其三，结合人民陪审员制度优势，增强社会保险争议矛盾化解力度。由于社会保险争议涉及到特殊领域的专业知识，而短期内要求审判人员完全具备社会保险相关知识是不切实际的，因而，可以结合人民陪审员制度的优势，让特定领域的专家和技术人员参与到社会保险争议纠纷的司法审判过程中来，这有助于有效解决审判人员对某些专业知识缺乏的不足，在审判实践中充分体现出社会保险争议纠纷的特殊性。

3、人才培养机制方面

民族地区应深入实施人才发展战略，加强民族地区人才队伍建设。为进一步推进民族地区农村社会养老保险等社会保险的发展，应加大民族地区社会保险专业技术人才和新农村实用人才培养工作力度， 为推动新农村建设培养急需的实用人才。一方面，加强从事社会保障工作的公务人才队伍培养，建立社会保险专业知识长效教育培训工作机制，大力推行首问负责制、限时办结制等制度，切实提高工作透明度，全面提升从事社会保障工作系统的窗口单位的服务质量和依法办事水平。同时，还应加强重点岗位风险防范，抓住工作重点领域、关键环节和部位，建立风险点防控等机制，确保新农保基金等社保基金等运行安全。另一方面，还应加强社会保险专业审判人才培养，增强社会保险争议矛盾纠纷化解力度。随着社会保险法律制度的不断健全完善以及劳动者维权意识的不断增强，新类型社会保险争议案件将不断涌现，传统案件也将呈现出新的特点，社会保险争议诉求的复杂化将导致案件神力难度加大，这些都对审判人员提出了更高的要求和挑战。因此，要加强社会保险争议审判组织建设，在强化专业化审判理念的基础上，加强社会保险法律规范及相关专业知识的学习培养，提高审判人员审理社会保险争议纠纷的业务水平和司法能力，提高社会保险案件的审判质量和审判效率。

（二）提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临应明确规范农村社会养老保险各法律主体的法律责任

健全完善的法律责任制度是农村社会养老保险法律制度有效运行的必要保障，因此应明确农村社会养老保险法律关系中各法律主体的权利义务及相关的法律责任，以确保各主体各司其职，真正实现参保人员合法权益。从法律责任的规范来看，应包含的主要要素有责任主体、责任类型及责任方式等，主要包含以下内容：

1、农村居民个人的法律责任

主要是指参保的农村居民个人的法律责任。参保人员的义务主要是按期缴纳养老保险费和保证参保条件和待遇领取条件的真实性和合法性。相对应的，参保的农村居民个人的法律责任，主要包括养老保险费缴纳方面的法律责任和养老保险待遇领取方面的法律责任，且主要表现在骗取养老保险待遇方面。在养老保险费缴纳方面，每位参保的农村居民应当定期、足额的缴纳养老保险费，若不能按期足额缴纳养老保险费或仍未补缴的，面临的法律后果即不能享受养老保险待遇。在养老保险待遇领取方面，存在的违法行为主要指骗取养老保险待遇，主要是个人不符合享受养老保险待遇的资格，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老保险待遇的，如伪造身份证明、冒用他人身份证明；伪造、变造档案年龄；有的伪造、变造领取养老保险待遇证明文件，甚至出现了已经去世的人仍在领取养老保险的事例等。针对上述而采取虚报年龄、伪造证件等欺诈手段冒领、多领、骗领养老保险待遇等情形，除依法责令当事人退回骗取的养老金以外，还应根据数额大小，采取不同的处罚措施，如违法金额较小的，可处以相应的罚款和批评教育；违法金额加大的，构成犯罪的，应依法追究相应的刑事责任。

2、集体组织的法律责任

主要是指村集体经济组织的法律责任。在农村社会养老保险实施过程中，村集体组织的主要职责是对参保人员的缴费给予财政补助，补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定。相应的，集体组织或相关人员应当承担相应的法律责任主要包括：村集体组织及其成员故意隐瞒集体财政收支状况以规避、逃避对参保人员补助职责的；村集体未经村民委员会召开村民会议等法定程序民主确定而擅自确定对参保人员的补助标准的；村集体承诺对农民参保缴费予以补助，但未及时、足额的将补助资金存入指定账户，致使养老保险补助资金未能按时到账的；村集体相关工作人员在履行职责过程中存在隐匿、转移、侵占、挪用或违规投资运营补助资金的，造成养老保险基金流失的情形等，针对上述情形，承担的法律责任形式主要包括：警告、处分、罚款、限期改正等，责令追回被隐匿、转移、侵占、挪用或违规投资运营的补助资金，没收违法所得，依法构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

3、政府部门及相关机构的法律责任

主要是指对农村社会养老保险实施管理监督的相关政府部门及其附属机构应承担的法律责任，相关的责任主体主要有社会保险行政部门和其他有关行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构及其工作人员等。民族地区农村社会养老保险立法问题涉及到农村社会养老保险立法、民族自治地方立法以及政治、金融等相关配套制度立法等诸多立法问题，内容繁多且复杂，包括但不限于本文研究的内容，例如还包括，如何实现农村社会养老保险全覆盖，让全体农村居民老有所依“梦想成真”；如何实现农村社会养老保险提供论文写作和写作服务lunwen. 1KEJI AN. COM,欢迎您的光临基金筹资渠道多元化、监管规范化，让农村社会养老保险养老金“钱途无忧”；如何实现农村社会养老保险金调整机制常态化，让农村社会养老保险待遇水平“水涨船高”；如何实现农村社会养老保险关系转移接续无障碍，让农村居民养老保险关系衔接“畅通无阻”，以及如何保障民族自治地方行使自治权利管理本地区农村社会养老保险事务，发展民族自治地方农村社会养老保险事业等问题，是民族地区农村社会养老保险法律制度的最主要内容，此外，还涉及到一些政治经济体制改革的问题。总之，建立起具有中国特色社会主义民族地区农村社会养老保险法律制度还有不少有待进一步研究和实践的问题。希冀民族地区农村社会养老保险法律制度早日取得新的突破，早日实现我国民族地区农村居民“老吾老以及人之老”的美好愿景。

参考文献：

保险法的认识论文 第13篇

[关键词]：要式与不要式，保险合同，相对要式主义

保险合同的形式是指订立保险合同的当事人达成的协议的表现形式。按照其表现形式不同，保险合同可以分为要式保险合同和不要式保险合同。我国保险法对保险合同是否是要式或不要式的规定比较模糊，最近，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条对此进行了规定。这个规定是否具有合理性，笔者认为值得怀疑。今特发表拙见，以期能对该《征求意见稿》的正确制定有所裨益。

一、学理上的论争

在保险学与保险法界，关于保险合同的形式存在不要式说、相对要式说和绝对要式说三种学说。

1.不要式说。

在台湾，多数学者认为保险合同为要式合同，但是保险合同的成立是否必须以法定的保险单或暂保单为要件，见解并不完全一致。有学者认为，保险单或暂保单的签发，并非保险合同成立的效力要件，只是保险合同成立的凭证。[1]（P9）保险合同为不要式合同，若保险合同必须签暂保单或保险单后保险契约才告成立，不切实际。[2]（P38）而且保险契约以由双方当事人“约定”为已足，不以保险单（或暂保单）或保险费之交付为必要（并非交付要式契约）；亦不以作成书面为必要（亦非书面要式契约）。[3]（P211）按着保险通例，保险契约虽事实上皆作成保险单，但其效力的发生不紧于保险单，但若坚持保险契约非做成保险单不生效力者，有碍于交易之安全与灵活。[4]（P112）因此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合同的证据。保险合同的有效成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即有效成立。因此，保险合同的要式性无存在的必要。[5]（P100）

2.相对要式说。

该说认为，保险合同内容比较复杂，并且承保的是未来一定期间内可能发生的保险事故，不可能即时清结，所以应当采用书面形式。保险合同未采用书面形式，但保险当事人已经履行义务的，应当视为合同有效。[6]（P53-54）保险合同的要式性反映了保险业务活动中的行业规则，也符合实际，对被保险人也十分有利。但是，保险合同的要式性也存在着例外的情况，这些情况的存在并不影响保险合同特定形式要求的合理性，但必须采用相应的规则去加以处理，否则，要维护保险关系的公正性是不可能的。[7]（P196）

3.绝对要式说。

该说认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，鼓吹保险合同的“不要式”，无异于推崇保险业经营管理的不规范化，此举利大于弊.[8]（P244）在订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面形式，保险单或其他保险凭证式订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。[9]（P58）

二、比较法上的考察

（一）大陆法系国家

1.日本

《日本商法典》第629条规定：“损害保险契约，由当事人约定，以防补偿他方因一定的偶然事故产生的损失，向对方对此支付报酬而发生效力。”第649条第1款规定：“保险人要按照投保人的要求，交付保险单。”从这两条规定来看，只要双方当事人意思表示一致，即产生效力，不以其他要件为合同的成立和生效要件。不过，在日本的保险实践中，生命保险的生效时在保险合同成立之时，也就是，具有投保意向者（准投保人）通过保险营销人员将投保单提交各保险人（保险公司）之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。[10]（P12）

2.意大利和韩国

《意大利民法典》第1888条规定：“保险契约应当以书面形式证实。保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”可见，书面形式是保险合同的证据以及保险人的义务。

《韩国商法》第638条规定：“保险合同因当事人一方支付约定的保险费而对方发生财产、生命、身体上的不确定事故时支付一定的保险金额而发生效力。”第640条规定：“保险合同成立后，保险人应当毫不迟延地制作保险证券并交付给保险合同人。但是，保险合同认为支付全部或者部分保险费时，除外。”显然，韩国立法对保险合同成立和生效不是以保险单为要件，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。

4.台湾和澳门

《台湾保险法》第43条规定：“保险契约应以保险单或暂保单为之。”该法第55、87、95、108、129条等进一步明定保险契约应记载的事项，这些规定在保险理论界和实务界形成保险契约是否要式契约之争议。[11]（P328）

《澳门商法典》第966条规定：“保险合同自订立合同之日起产生法律效力。然而，双方当事人的约定以支付保险费、签订保险单或发生其他实事作为合同生效要件……”第967条规定：“保险合同及其变更应以书面证明。保险人有义务向投保人交付保险单，或临时交付承保通知书。”可以看出，澳门规定了双方当事人可以约定签订保险单作为合同生效要件，对于保险合同的变更则要求是书面形式。

（二）英美法系国家

美国法律规定，保险合同必须是书面的。[12]（P186）但也有的州如加州保险法第22、380条等规定保险合同不以保险单或其他书面之制作为成立要件。目前一般认为只要双方对于保险合同的主要条款意思表示达成一致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合同，保险单的签发，除当事人特别要求外，并不是保险合同的成立要件。[13]（P254）但依照美国个别州的保险实务和法律规定，对于标准格式保险单的签发，必须采用书面形式。[14]（P83）

英国法中的一个普遍规则是，合同的成立没有形式的要求，可以以书面、口头、行为方式订立。[15]（P168）除非契约属于某一类型，并且对于这类契约曾经明定了形式，否则，任何契约都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契约自由原则在保险领域中受到管理法的限制，商业保险合同的订立不仅应适用传统合同法的一般规定，而且应适用保险法的相关限制性规定。例如，《英国1906年海上保险法》规定，口头保险合同不能作为诉讼证据。

由此看来，各国的立法大相径庭，保险合同到底是要式还是不要式除了要厘清保险的基本原理外，还要看各国的保险立法实践。

三、我国保险合同形式的检讨

我国《保险法》第13条关于保险合同的形式的立法精神，介于大陆法系与英美法系之间，一方面严守合同自由之基本原则，另一方面为了使被保险人增加多获赔偿的机会，除了仿照大陆法系国家的一般规定，要求在保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。显然我国保险法对被保险人的保护较其他国家甚为周密，已接近大陆法和英美法的保险合同形式的制度。然而，是否应当顺应保险发展的趋势，再向前跨进一小步，使保险合同的形式严格化，应当采用书面形式？

此问题既属“立法政策”的范畴，又事关乎法律价值判断，虽然见仁见智，持不同意见的比比皆是，但是，笔者以为保险合同应当采取相对要式主义。理由在于：

其一，在采纳绝对要式保险合同的情形下，被保险人或投保人仅需证明保险人是否签发保险单作为保险合同成立的依据，即能请求保险合同中因为保险人违反其应尽的义务而获得赔偿。但是依现行合同法的规定，合同自承诺到达要约人时成立，合同中一项或几项内容的缺少并不影响合同的成立，可以认定保险单上所缺少的内容不影响保险合同的成立。

其二，在保险合同的内容中，由于保险合同是一种标准合同，一方面保险人作为合同条款制作方会有追求自我利益的倾向，另一方面签发保险单由保险人掌握主动权，立法上若以保险单签发作为合同成立要件，可能会加重投保人或被保险人的劣势地位，难以发挥保险的功能，同时法律允许保险人和投保人就具体情况对保险合同的内容作出特殊约定，允许保险合同当事人的交易行为在不违背法律的强行规定的要求下，赋予其一定的灵活性，也符合法律是抽象性实践经验的总结的要求。所以，保险合同的形式强调书面形式应留有一定的余地。

其三，从理论上讲，保险作为处理风险的一种制度安排，可以保障投保人的生活稳定和安全可靠，对社会起到一种平衡器的作用，因此，投保人对事关自己财产或人身利益的保险行为应尽注意义务，而保险人作为标准合同的制作方，从双方权利义务确定到保险金赔付都始终负有更大的责任，作为双方保险法律关系承载的形式-保险合同，法律明确为要式合同，避免非要式合同所带来的种种纠纷（如在实践中证据的难于认定、诉讼的不经济等），是有合理依据的。[17]但同时，从平衡双方权利义务关系来看，如果一味追求证据的认定、诉讼的经济，而忽视事实上的保险合同的存在，显然有损被保险人的利益，因为，法律明确保险合同为要式合同，实际上有很多保险事故在保险人签发保险单前已经发生，而投保人已经交纳了保险费，构成事实上的合同。

其四，保险契约为债权契约，和不动产物权转移契约的要式性质不同。因为，法律或合同有时基于其它规范目的的考虑，对于某些合同特别规定或约定应按一定的方式为之，以他律或自律的方式限制缔约人的自由。不论是依法律或依合同要求订立合同应践行一定的方式，其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式，达到警示及存证之目的，这是要式合同之规范意旨。[18]保险合同固然内容复杂，为确定当事人彼此之间之权益，以作成保险单或暂保单为上策，此亦仅具有避免举证困难的作用而已。保险契约的有效成立仍应当以一般债权契约的原则定之。当事人一方为要约，另一方为承诺，保险契约即有效成立。更何况，保险契约的内容于契约订立前皆有保险人拟定而为依据，当事人之另一方鲜有机会改变之。据此，保险契约的要式性无存在的必要。将保险契约强制规定为要式性，又违背保险先进国家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承认保险合同的形式的相对性，视书面形式是合同成立的证据，但同时又赋予其强制执行的效力，将有助于保险合同当事人意思自治原则的实现。法律、行政法规虽然规定订立保险合同应当采用书面形式，但当事人可以自由选择是否采用该形式。一旦发生保险合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，可以就该合同强制执行；如果未采用书面形式，则证明当事人放弃了取得法律保护的机会，自愿承担不利的法律后果，法律没有必要干涉当事人的自由选择。[20]

四、结论

《保险法》关于保险合同的形式的规定，系要式主义理论支配下所产生的制度，立法者明知不要式主义不足以适应社会生活的需要，但因囿于当时保险法学实践及肤浅的保险理论，难于摆脱此困境。基于前文所述，保险合同在社会生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原则，以及鉴于保险合同的标准合同特征，在“立法政策”上应确立“相对要式合同主义”原则，由此，笔者以为，在保险法没有修改之前，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条关于保险合同的形式的规定：“保险单及其他保险凭证是载有保险合同内容的书面文件。保险合同应当采用书面形式，包括保险单及符合合同法第11条规定形式的其他保险凭证。”应当作如下修改：“保险合同的书面形式有保险单、保险凭证、暂保单、要保书。保险合同原则上应当采用书面形式，保险合同未采用书面形式，但投保人已向保险人交付保险费或保险人自愿履行合同义务时，应当视为保险合同成立。”

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